LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-07-03 Meddelad i Stockholm Sida 1 (17) IKON�I 2008 �01- 0 ' Mål nr 10264-08 Rotel 553 SÖKANDE Schenker AB, 556250-3630 412 97 Göteborg Ombud: advokat Niklas Sjöblom och jur.kand. Maria Bouvin Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 2235 403 14 Göteborg MOTPART Försvarsmakten Försvarsmaktens Logistik Upphandlingsenheten 107 86 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 15 maj 2008 upphör därmed att gälla. Dok.Id 336895 Postadress 11.5 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 10264- 08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Försvarsmakten- genom FörsvarsmaktensLogistik- har genomfört en upphandling avseende Kontrolltom för FMLOG produktionstransporter (målnr: FM- 28 0- 07). Upphandlingen har genomförts som en förhandlad upphandling. I tilldelningsbeslut den 5 maj 2008 beslutade Försvarsmakten att anta annat anbud än anbudet från Schenker AB (Schenker). YRKANDEN M.M. Schenker ansöker om överprövning enligtLOU och yrkar i samband där­ med- vid slutligt avgörande- att länsrätten skall förordna att upphandling­ en skall göras om. Till stöd för sin talan anför Schenker i huvudsak följan­ de. Försvarsmakten har brutit mot principen om förutsebarhet i 1 kap.4 § LOU och därmed kravet på affärsmässighet. Förfrågningsunderlaget (d.v.s. i Upphandlingen inklusive Inbjudan och Anbudsförfrågan) ska vara så klart och tydligt att anbudsgivama vet vad som efterfrågas i upphandlingen. Så­ väl Inbjudan som Anbudsansökan innehåller mycket knappa uppgifter. Det är dessutom otydligt vad Upphandlingen avser och hur utvärdering av an­ buden skall ske. Genom att Försvarsmakten har brutit mot kravet på affärs­ mässighet kan Schenker ha kommit att lida skada. Vidare får en förhandlad upphandling endast användas i vissa undantagsfall och inte så fort den upp­ handlande enheten anser det vara svårt att utforma ett förfrågningsunderlag. Den aktuella tjänsten rör en tjänst där den vinnande anbudsgivaren ska till­ handahålla ett "kontrolltorn", vilket inte är någon nyhet och används av fler andra företag. Det fim1s alltså inget som talar för att den aktuella tjänsten skulle vara så specifik att det skulle vara omöjligt att utforma ett förfråg­ ningsunderlag med sådan specifikation att öppet eller selektivt förfarande skulle vara omöjligt att tillämpa. Som framgår av bl.a. Karmnarrättens i Sundsvall dom den27 april2004 (mål nr 3441-03) är det inte möjligt för Försvarsmakten att utforma ett så otydligt, bristfälligt och allmänt hållet förfrågningsunderlag som det i Upphandlingen och förutsätta att denna brist Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 ska kurma läkas genom att föra utförliga förhandlingar med leverantörerna på så sätt att nya eller fullständiga krav på tjänsten förs in först vid sådana förhandlingar. Därtill går en förhandling utifrån syftet i Upphandlingen "att efter kvalificering av ett antal anbudsgivare nyttja marknadens kreativitet och med utgångspunkt från Försvarsmaktens beskrivning av sin verksamhet erhålla förslag på effektivare transportlösningar för myndigheten" långt utöver vad som kan anses rymmas inom en tillåten förhandling. Beträffande rätten till överprövning ska det noteras att det faktum att en leverantör eller anbudsgivare under pågående upphandling inte begärt överprövning av upphandlingen eller begärt förtydligande från den upphandlande enheten inte förtar dennes rätt att begära överprövning av upphandlingen sedan till­ delningsbeslut meddelats, eftersom det inte finns någon preklusionsfrist inom vilken en ansökan om överprövning måste göras. Enbart den omstän­ digheten att tjänsten är ny för Försvarsmakten innebär inte att Försvarsmak­ ten kan använda sig av förhandlat förförande. Det ställs strängare krav för rätten att genomföra en förhandlad upphandling i den klassiska sektorn, till vilken Försvarsmakten hör, än i t.ex. försörjningssektorn. Oklarheter iförfrågningsunderlaget Försvarsmakten har angett att de avser bjuda in minst tre anbudssökande att lämna anbud där urvalet kommer att baseras på kriterier i kravspecifikatio­ nen, de s.k. bör-kraven. Det anges däremot inte hur urvalet kommer att gö­ ras. Det anges t.ex. inte hur respektive bör-krav kommer att värderas eller hur viktningen kommer att ske. Det är alltså oklart för anbudssökandena hur urvalet av anbudsansökande kommer att ske och de har ingen möjlighet att förutse vilka anbudssökande som kommer att gå vidare till nästa steg i Upphandlingen, d.v.s. att få inkomma med anbud. Försvarsmakten har angett de skall-krav och bör-krav som gäller i Upp­ handlingen avseende aktuell tjänst. Uppställda skall-krav rör dock endast vissa allmänna krav avseende t.ex. redovisning av underleverantörer, till­ handahållande av team för kontaktpunkt, täckningsområde, avvikelserap•- STOCKHOLMS LÄN Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 portering, fakturering, tillstånd m.m. Det finns däremot inte tillräckliga uppgifter rörande tjänsten för att fullt förstå innebörden av skall-kraven. Det anges inte någonstans i Anbudsinbjudan, eller någon annanstans, vad som menas med leveransprecision. Är det att leveransen skall ske till rätt ort, till rätt pris, inom rätt tid eller felfritt? Det anges dessutom inte vad som skulle vara "rätt" pris, tid eller felfritt. Något krav på att anbuden skall in­ nehålla uppgifter härom finns inte heller. Det är således inte möjligt att för­ stå vad det innebär i det specifika fallet. Även om det skulle vara allmänt känt att leveransprecision im1ebär att leverans skall ske på det sätt som avta­ lats måste man alltså först veta vad som avtalats, vilket inte är fallet i Upp­ handlingen. Försvarsmakten har angett att de uppgifter som lämnas i anbudet skall be­ skriva situationen på anbudsdagen, såvida annat ej uttryckligen har angivits. Det anges inte vilka uppgifter som avses och inte heller vad som menas med situationen. Förfrågningsunderlaget i Upphandlingen är således mycket otydligt avse­ ende vad Försvarsmakten egentligen efterfrågar för utförande av den aktu­ ella tjänsten vilket leder till att det för anbudsgivarna framstår som ett lotte­ ri vilket anbud som kommer att anses ha "den lösning som bäst motsvarar Försvarsmaktens krav" och således tilldelas högst poäng som Försvarsmak­ ten anger i Anbudsförfrågan. Oklarheter vadgällerpris I Anbudsförfrågan anges att anbudsprövning kommer att ske utifrån vissa angivna utvärderingskriterier. Pris anges inte som ett av dessa utvärderings­ kriterier, vilket innebär att utvärdering inte får ske utifrån de priser som angetts i anbuden. Inte heller efterfrågas pris i den utsträckning att anbuds­ givarna skulle ha kum1at förstå att priset skulle tillmätas betydelse vid ut­ värderingen, vilket det syns ha gjort. Av tilldelningsbeslutet framgår inte STOCKHOLMS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 vilka utvärderingskriterier som använts, däremot anges "efter slutlig för­ handling om avtalsvillkor och pris föreslås att avtal tecknas med anbudsgi­ vare Sonat AB", vilket tyder på att priset alltså haft betydelse för val av slutlig leverantör, vilket inte framgått av förfrågningsunderlaget. Försvarsmakten har inget krav på att priser skall anges för de orter som är aktuella för Försvarsmaktens transporter. Det enda som anges (i punkt 1.1 under rubriken Bör-krav i bilaga 2 till Anbudsförfrågan, "Svarsformulär") är att anbudsgivaren bör i anbudet presentera hur denne avser att genomföra uppdraget grundat på Försvarsmaktens verksamhetsbeskrivning och den erfarenhet som anbudsgivaren har från liknande uppdrag. I sammanhanget ska särskilt noteras att det rör sig om ett s.k. bör-krav och att verksamhets­ beskrivningen endast på ett övergripande sett beskriver Försvarsmaktens organisation och transportbehov. Vidare anges att anbudsgivaren även bör beskriva och lämna pris enligt två angivna exempel för sändning av två olika beskrivna kollin till två olika orter. Det rör sig om mycket specifika exempel och några priser för transporter till andra orter med andra kollin än de beskrivna krävs inte. Oklarheter avseende utvärdering Försvarsmakten har angett att det anbud som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga kommer att tilldelas kontraktet och en viktning i procent anges för de uppställda bör-kraven. Det anges däremot inte hur själva utvärderingen kommer att ske och bör-kraven är i sig oklara. Som exempel kan anges att, förutom det oklara bör--krav som angetts avseende pris för de orter som är aktuella för Försvarsmaktens transporter, "leverantören bör i anbudet ge förslag på hur implementering kan genomföras". Försvarsmakten har inte förklarat vad som menas med implementering. Det bör därtill i förfråg­ ningsunderlaget (i In�judan) anges hur bedömningen kommer att gå till, dvs. vilka kriterier som tillmäts betydelse och hur dessa kriterier rangord­ nas. Det ska noteras att Försvarsmakten vitsordar att någon rangordning STOCKHOLMS LÄN Sida6 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 eller viktning av urvalskriterierna inte gjorts. Det står inte heller Försvars­ makten fritt att välja vilka av anbudssökandena som skall få möjlighet att lämna anbud. Detta måste ske på sådant sätt att en effektiv konkurrens upp­ rätthålls och att de grundläggande principer som utgör grunden för kravet på affärsmässighet iLOU upprätthålls. Försvarsmakten har själva uppgett att de "anser det inte är möjligt att med hänsyn till det syfte som skall uppnås med upphandlingen - nämligen att inte låsa fast sig vid gamla rutiner och lösningar utan att med hänsyn till Försvarsmaktens verksamhetsbeskrivning erhålla förslag på effektivare transportlösningar för Försvarsmakien - ytterligare precisera dessa utvärde­ ringskriterier". Det kan inte anses tillåtet att frångå kravet på affärsmässig­ het, innehållande bl.a. förutsebarhetsprincipen så fort en upphandlande en­ het vill upphandla en tjänst som på något sätt avviker från de tjänster som den upphandlande enheten tidigare nyttjat. Poängsättningen Försvarsmakten har inte angett hur många poäng som kan komma att tillde­ las anbuden för respektive bör-krav, utan det anges endast att "den anbuds­ givare som bäst motsvarar Försvarsmaktens krav på kriterium erhåller 100 poäng" och att "därefter ges poäng i procentuellt fallande ordning varefter poängen viktas med respektive proceritsats". Trots att det inte framgår av Anbudsförfrågan, eller någon annanstans i förfrågningsunderlaget, har För­ svarsmakten vid sin utvärdering utgått från en poängskala mellan1 - 5, vil­ ket framgår av utvärderingsprotokollet i Upphandlingen. Inte heller framgår det på vilka grunder poängen i skalan tilldelas. Det är således inte klart hur Försvarsmaktens poängsättning gått till och det kan konstateras att det före­ kommer flera olika variationer på hur poängsättningen normalt brukar gå till i offentliga upphandlingar. Om det av förfrågningsunderlaget tydligt hade framgått vad Försvarsmakten skulle fästa största vikten vid och hur poängsättningen skulle gå till hade Schenker kunnat utforma sitt anbud på STOCKHOLMS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 ett sådant sätt att det hade uppfyllt detta och därmed fått högre poäng. För­ svarsmakten kan därför inte bortse från att i förfrågningsunderlaget tydligt ange hur utvärderingen och poängsättningen kommer att gå till. Sammanfattning Det är svårt för anbudsgivaren att veta hur anbuden kommer att värderas och naturligtvis svårt att veta om det anbud som lämnas in motsvarar det som Försvarsmakten vill ha. Upphandlingen är alltså i flera avseenden otydlig och oförutsebar samt kräver därför ett stort mått av godtyckliga och subjektiva bedömningar från Försvarsmakten, vilket är helt i strid med LOU. Förfrågningsunderlaget i Upphandlingen har långt större brister avse­ endet kravet på tydlighet och förutsebarhet än vad som kan anses vara ac­ ceptabelt. Schenker har därmed lidit skada av det bristfälliga och otydliga förfrågningsunderlaget. Bristerna är av sådan art att de inte kan avhjälpas genom rättelse. Upphandlingen måste därmed göras om. Försvarsmakten bestrider bifall till Schenkers ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Inom ramen för upphandlingen och med dess syfte har det inte varit möjligt att närmare beskriva kraven i upphand­ lingen eller efter vilka kriterier val av anbud skulle göras. Försvarsmakten har vid upphandlingen haft rätt att använda sig av förfarandet förhandlad upphandling och har vare sig gått utöver vad som är möjligt eller tillåtet i ett sådant förfarande. Det är riktigt att bestämmelserna i 5 kap. 16 § LOU är avsedda att tillämpas restriktivt men då en kontrolltomslösning är något helt nytt för Försvarsmakten och med hänsyn till att lösningen skulle integreras i befintlig miljö samt till Försvarsmaktens speciella verksamhet gjordes be-­ dämningen att, för att på bästa sätt nå en optimal lösning, nyttja markna­ dens kreativitet i en förhandlad upphandling. Vidare ställer sig Försvars­ makten frågade till Schenkers hänvisning till kammarrättsdomen, där förut­ sättningarna för att kunna använda förhandlad upphandling är helt annor­ lunda järnfört med upphandling inom den klassiska sektorn. Försvars- STOCKHOLMS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 mak.ten bestrider bestämt påståendet att förhandlingen skulle ha inneburit att nya krav tillkommit eller att den på något sätt skulle ha gått utanför de i förfrågningsunderlaget angivna förutsättningarna. Beträffande rätt till över­ prövning framgår av EG-rättslig praxis att gemenskapsrätten inte hindrar en preklusionsfrist och att det i viss utsträckning finns en skyldighet för en leverantör som anser att förfrågningsunderlaget är oklart eller bristfälligt på ett tidigt stadium påtala detta. Försvarsmakten anser att Schenker genom att inte ansöka om överprövning i ett tidigare skede av upphandlingen underlå­ tit att försöka begränsa sin skada. Oklarheter iförfrågningsunderlaget I den medföljande verksarnhetsbeskrivningen kombinerat med de administ­ rativa villkoren framgår det klart vad som efterfrågas och vilka krav som ställs på anbudssökandena. Det är korrekt att någon rangordning eller vikt­ ning av utvärderingskriteriema inte har gjorts, vilket dock inte utgör något fel i upphandlingen. Det finns inget krav iLOU på att dessa kriterier måste rangordnas eller viktas. I en förhandlad upphandling har den upphandlande enheten en viss frihet att välja bland de kvalificerade leverantörer, som ska inbjudas att lämna anbud. Huvudsak.en är att detta urval görs så att effektiv konkurrens uppnås samt självfallet att övriga grundläggande principer om likabehandling m.m. inte överträds. Om det förekommit något formellt fel i denna del av upphandlingsskedet kan det noteras att Schenker varit en av de leverantörer, som har valts ut att få lämna anbud varför detta således inte inneburit någon skada för dem.. Schenker har anfört att det är oklart vad som menas med begreppet "leve­ ransprecision". M ot bakgrund av att Schenker sagt sig såväl uppfylla detta krav som att "det ingår i kontrolltornets kvalitetsmätning att följa upp och ständigt förbättra leveransprecisionen" har Försvarsmakten svårt att förstå i vad oklarheten skulle bestå. Begreppet leveransprecision får för övrigt an­ ses vedertaget i transportbranschen och Schenker har också i tidigare avtals- STOCKHOLMS LÄN Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 relation med Försvarsmakten lämnat statistik på leveransprecision månads­ vis. Avseende kravet om att "de uppgifter som lämnas i anbudet skall be­ skriva situationen på anbudsdagen, såvida annat ej uttryckligen har angi­ vits" menar Försvarsmakten att ordalydelsen får anses motsvara nonnalt svenskt språkbruk. Schenker synes även i detta fall ha förstått innebörden av kravet vid tidpunkten för ingivandet av anbudet eftersom man har sagt sig uppfylla kravet samt kommenterat kravet med att bolagets anbud be­ skriver befintliga tjänster. Oavsett om skallkraven i något hänseende kan anses oklara har Försvarsmakten i utvärderingen konstaterat att Schenker klarat alla skallkrav varför någon skada inte kan anses ha drabbat dem på grund av en sådan oklarhet. Krav på angivande av pris Försvarsmakten vitsordar att det inte finns något krav på att anbudsgivare ska ange priser för transporter till Försvarsmaktens verksamhetsorter förut­ om i två specifikt angivna fall och priset har inte haft någon betydelse vid utvärderingen av anbuden och valet av leverantör. Däremot har prisfrågan naturligt nog varit en av de punkter, som diskuterats vid de förhandlingar som förevarit mellan parterna. Det framgår dock inte av ansökan om över­ prövning vilken betydelse detta skulle ha enligt Schenker eller om detta i sig skulle utgöra något fel på upphandlingen. Utvärderingskriterier Försvarsmakten har i anbudsförfrågan angivit att man kommer anta det an­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till ett antal viktade utvärderingskriterier. Försvarsmakten anser att det inte är möjligt att med hänsyn till det syfte som skall uppnås med upphandlingen - nämligen att med hänsyn till Försvarsmaktens verksamhetsbeskrivning erhålla förslag på effektivare transsportlösningar för Försvarsmakten •· ytterligare precisera dessa utvärderingskriterier. Begreppet "implementering" betyder att an­ budsgivaren skall beskriva på vilket sätt en föreslagen lösning skall driftsät- STOCKHOLMS LÄN Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 tas i den befintliga verksamheten. Begreppet får anses vedertaget. Det kan konstateras att den största skillnaden mellan Schenkers anbud och det vin­ nande anbudet är att det senare genomgående innehåller förslag på hur den föreslagna lösningen skall implementeras med den befintliga verksamheten. Poängsättningen Schenker har påtalat att Försvarsmakten vid utvärderingen inte följt den poängskala som angivits i anbudsförfrågan. Försvarsmakten vitsordar att det är något oklart uttryckt i förfrågningsunderlaget hur poängsättning skall ske. Det är dock naturligt att ar1buden jämförs med varandra, vilket också framgår av förfrågningsunderlaget. Den poängsättning som faktiskt har till­ lämpats vid utvärderingen är allmänt vedertagen och har inte im1eburit nå­ gon som helst skillnad för det sammanvägda slutresultatet. Av utvärdering­ en av bör-kraven i anbuden framgår nämligen att det vimiande anbudet på varje enskilt bör-krav har en högre poäng än Schenker. Sammanfattning Försvarsmakten anser att en leverantör med erforderlig kompetens inom området erhållit fullt tillräckligt med information i förfrågningsunderlaget för att kunna lämna ett anbud. Trots de stora bristfälligheter och oklarheter som Schenker påstår att upphandlingen är behäftad med har Schenker inte inkommit med några frågor eller någon begäran av förtydliganden under upphandlingens gång. Tvärtom har Schenker sagt sig besitta den kompetens som erfordras och sagt sig kunna leverera en lösning till Försvarsmakten och Schenker får genom att inge anbud i upphandlingen anses ha accepterat utformningen av anbudsförfrågan. Försvarsmakten anser att myndigheten inte gjort sig skyldig till något brott motLOU. Schenker har härefter inkommit med förtydliganden och tillägg med an­ ledning av Försvarsmaktens svaromål. STOCKHOLMS LÄN Sida11 LÄNSRÄTTEN I DOM 102 64-08 Länsrätten har i beslut den15 maj2008 med stöd av7 kap.2 § andra stycketLOU förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas samt att beslutet gäller till dess länsrätten förordnar annat i målet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser STOCKHOLMS LÄN Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling trädde i kraft den1 januari 2008 . Enligt övergångsbestämmelser till den lagen skall bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt 1 kap.4 §LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Enligt 5 kap. 14 §LOU skall öppen eller selektiv upphandling användas om inte annat följer av16 eller17 §. Enligt 5 kap. 16 § punkten 2 LOU får förhandlad upphandling med föregå­ ende annonsering användas om de tjänster som skall upphandlas är av den arten att förfrågningsunderlaget inte kan upprättas med tillräcklig precision för att medge att val kan göras av det bästa anbudet enligt reglerna för öppet eller selektivt förfarande. I 6 kap. 12 § första stycketLOU stadgas följande. En upphandlande enhet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2 . det anbud som har lägst anbudspris. Enligt andra stycket samma lagrum skall vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, mil­ jöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omstän­ digheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den vikti­ gaste först. Av 7 kap. 1 § första stycketLOU framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Sida12 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 Slutligen stadgas i 7 kap. 2 § första stycketLOU att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen I tilldelningsbeslutet den 5 maj2008 angavs bl.a. följande. Enligt det av Försvarsmakien utskickade underlaget för inbjudan till anbudsansökan skall minst tre sökande bjudas in att lärnna anbud. Underlaget skickades till 2 0 leverantörer. Fem anbudsgivare inkom med ansökan inom föreskriven tid. Samtliga fem klarade kvalificeringskraven och gick vidare till utvärdering av skall-kraven. Samtliga fem klarade skall-kraven och gick vidare till ut­ värdering av bör-kraven. Vid utvärdering av bör-kraven baserades selekte­ ringen på referenser, redovisning av resurser och kapacitet att utföra aktu­ ellt uppdrag, förutsättningarna för partnerskap med FMLOG, mervär- de/affärsnytta, affärsmodell för prissättning, aktivt miljöarbete och miljö­ kompetens. Efter utvärdering av bör-kraven inbjöds tre sökande att lämna anbud, däribland Schenker. Samtliga tre anbudsgivare klarade skall-kraven och gick vidare till utvärdering av bör-kraven. Efter utvärdering av bör­ kraven hade annan anbudsgivare än Schenker lämnat den lösning som bäst motsvarar Försvarsrnaktens krav. Under punkt 3.1 Referenser i Anbjudsinbjudan anges följande bör-krav. Anbudssökanden bör i anbudsansökan redovisa minst 3 externa uppdrag, utförda de 5 senaste verksamhetsåren, (varav minst 1 gäller svenska marknaden), där företaget levererat transportintegratörstjänster motsvarande den av Försvarsmakten beskrivna tjänsten som ansökan avser. Redovisningen bör beskriva uppdragens innehåll och omfattning med namn på kontaktpersoner med telefonnummer hos uppdragsgivaren med medgivande om att Försvarsmakten tar kontakt med kontaktpersonerna. Referenser bör avse externa upp­ drag. Interna uppdrag, uppdrag mellan underleverantörer och anbudssökande eller uppdrag inom en anbudssökandes eller underleverantörs koncern bör ej ingå. STOCKHOLMS LÄN Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 0264-08 Under punkt 1.7 Leveransprecision, i Bilaga 2 Svarsformulär till Anbudsförfrågan, står följande skall-krav. Anbudsgivaren skall transportera godset med 95 % leveransprecision. Anbudsgivaren skall sträva mot 1 00 % leveransprecision. Under punkt 1 .2 Aktuella uppgifter, i Bilaga 2 Svarsforrnulär till Anbudsförfrågan, står följande skall-krav. De uppgifter som lämnas i anbudet skall beskriva situationen på anbudsdagen, såvida annat ej uttryckligen har angivits. Med anbudsdagen menas det datum som anbudet senast skall vara inlämnat. UnderpunktB1 1.1PresentationavuppdragetsgenomförandemedhänsyntillFörsvars­ maktens verksamhetsbeskrivning, i Bilaga 2 Svarsformulär till Anbudsförfrågan, står föl­ jande bör-krav. Anbudsgivaren bör i anbudet presentera hur denne avser att genomföra uppdraget grundat på Försvarsmaktens verksamhetsbeskrivning och den erfarenhet anbudsgivaren har från liknande uppdrag. Presentationen bör omfatta en ingående beskrivning av den tänkta orga­ nisationen, inforrnationsflöde, samarbetsformer, affärsmodell för prissättning, nätverk inkluderande transportörer och utvecklingsmöjligheter. Vidare bör anbudsgivaren vid eventuell förhandling muntligen presentera hur man tänkt sig uppdragets genomförande, omfattningen av anbudsgivarens åtaganden och garantier samt affärsmodellen för prissätt­ ning. Anbudsgivaren bör också beskriva och lämna pris enligt Exempel 1 och Exempel 2 nedan. Exempel 1 Försvarsmakten skall skicka en sändning till Abeche i Tchad. Sändningen består av ett kolli med en vikt av 32 kg, bredd 3 0 cm, längd 40 cm och höjd 30 cm. Innehållet utgörs �j av farligt gods. Kollit skall hämtas på godsmottagningen JSS Uppsala (Ärna Flygplats) och levereras i de centrala delarna av staden Abeche i Tchad. Ge förslag på transportsätt och transportrutt, ledtid samt lämna pris för de olika alternati­ ven a-c. a) Express b) Normal c) Ekonomi STOCKHOLMS LÄN S i d a 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 Exempel 2 Försvarsmakten skall skicka en sändning från Resmat Centrallager i Arboga till Markverk­ staden i Boden. Sändningen består av en pall med vikt 245 kg och innehåller ej farligt gods. Sändningen är klar att hämtas 16.00 dag 1. Ge förslag på transportsätt och pris för de olika alternativen a - c. a) Leverans senast 12.00 dag 2. Ledtid maximalt 20 timmar. b) Leverans senast 12.00 dag 3. Ledtid maximalt 44 timmar. c) Leverans senast 12,00 dag 4. Ledtid maximalt 68 timmar. Under "Anbudsprövning" i bilaga 1 Administrativa villkor i Anbudsförfrågan står följande. Försvarsmakten kommer att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hän­ syn till nedan viktade utvärderingslaiterier: Presentation av uppdragets genomförande med hänsyn till Försvarsmaktens verksamhets- STOCKHOLMS LÄN beskrivning Godsuppföljning/Spåming IT-stöd Implementering Avvikelsehantering 40 % 1 5 % 15 % 15 % 1 5 % Under "Utvärdering" i bilaga 1 Administrativa villkor i Anbudsförfrågan står följande. Den anbudsgivare som bäst motsvarar Försvarsmaktens krav per Ia-iterium erhåller 1 00 poäng. Därefter ges poäng i procentuellt fallande ordning varefter poängen viktas med respektive procentsats. Under bilaga 3, Utvärdering Bör-la-av Anbud Control Tower FM-280-07 framgår bl.a. följande. Schenker och två andra anbudssökande har samtliga poängsatts vid fem punkter, genomförande med hänsyn till verksamhetsbeskrivning, godsuppföljning/spårning, IT­ stöd, implementering och avvikelsehantering. En anbudssökande fick högsta poäng eller 100, en annan 80 poäng och Schenker fick 57 poäng. Länsrättens bedömning Schenker har i sin ansökan om överprövning först i ett senare skede av pro­ cessen hos länsrätten ifrågasatt tillämpligheten av förhandlad upphandling. Sida 15 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 Försvarsmakten har vid sin upphandling av tjänsten kontrolltorn för FMLOG produktionstransporter valt en forhandlad upphandling. Ett sådant upphandlingsförfarande med föregående annonsering får enligt 5 kap. 16 § LOU användas bl.a. om de tjänster som skall upphandlas är av den arten att förfrågningsunderlaget inte kan upprättas med tillräcklig precision för att medge att val kan göras av det bästa anbudet enligt reglerna för öppet eller selektivt förfarande. Syftet med det valda upphandlingsförfarandet är enligt Förvarsmakten att efter kvalificering av ett antal anbudsgivare utnyttja marknadens kreativitet och med utgångspunkt från Försvarsmaktens be­ skrivning av sin verksamhet erhålla förslag på effektivare transportlösning­ ar för myndigheten. Enligt Försvarsmakten har det inte varit möjligt att inom ramen för upphandlingen och dess syfte närmare beskriva kraven i upphandlingen eller efter vilka kriterier val av anbud skulle göras. Enligt länsrättens mening har Schenker inte förmått visa att Försvarsmakten inte haft rätt att utföra upphandlingen som en förhandlad upphandling med föregående annonsering. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag i en sådan upphandling varom fråga är i målet skall vara utformat eller hur en utvärde­ ringsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kommit till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap.4 § och6 kap. 12 §. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfråg­ ningsunderlag skall vara så klait och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter bety­ delse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utfor­ mad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemen­ skapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. STOCKHOLMS LÄN Sida 16 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264- 08 Regeringsrätten har i rättfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär uppLOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. Som en av fem anbudsgivare klarade Schenker kvalificeringskraven och gick vidare för utvärdering av skal-l kraven. Samtliga fem klarade skall­ kraven och gick vidare för utvärdering av bör- kraven. Efter utvärdering av bör- kraven inbjöds tre anbudssökande, däribland Schenker, att lämna an­ bud. Samtliga tre klarade skall- kraven och gick vidare för utvärdering av bör- kraven. Efter utvärdering av bör- kraven valdes annan anbudsgivare än Schenker. Schenker anför i sin ansökan om överprövning att upphandlingen är be­ häftad med bristfälligheter och oklarheter på sätt som närmare anges. Såvitt framgår har dock Schenker inte inkommit med frågor eller begärt förtyd­ liganden hos upphandlande enhet under upphandlingens gång. En sådan underlåtenhet rimmar illa med det krav som bör kunna ställas på en leveran­ tör nämligen att så långt när möjligt försöka begränsa sin skada. Genom att inge anbud föreligger- enligt länsrättens mening- i vart fall en presumtion för att Schenker har godtagit utformningen av anbudsförfrågan. Vid den slutliga utvärderingen av bör- kraven i fråga om de viktade utvärde­ ringskriteriema har de två övriga anbudssökande fått högre totalpoäng än Schenker. Vad som har efterfrågats av Försvarsmakten framgår i allt vä­ sentligt av förfrågningsunderlaget varför kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 §LOU eller gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens inte kan anses ha åsidosatts. Grund för ingripande enligt 7 kap. 2 §LOU föreligger inte, varför Schenkers ansökan ska avslås. STOCKHOLMS LÄN Sida 17 LÄNSRÄTTEN I DOM 10264-08 STOCKHOLMS LÄN HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/la) Hks OLarsson Rådman Föredragande har varit HeleneLindblad Jonsson. APl1\A- o J---____ SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Förattettöverklagandeskallkunnatasuppi kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan. nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let.Omnågonperson- elleradressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödför begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill. åberopa och vad han/hon vill styika med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden. anlitar om­ budskalldennesändainfu1hnaktioriginal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstoLse