FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2019-04-29 Meddelad i Falun Mål nr 813-19 Sida 1 (5) Ann-Louice Jonsson SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2rw·• -u,,•,t- Yo0 i.il;_ 29 Avd Dnr J�Snr Aktbil Markmontage BEAB AB, 556625-8157 Lybeck 140 442 91 Romelanda MOTPART Kungälv Energi AB, 556083-2064 Ombud: Advokaten Helena Royson Advokatfirman Wåhlin AB Östra Hamngatan 5 411 10 Göteborg SAKEN Upphandling inom försörjningssektorerna FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 247927 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se w,vw.förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 813-19 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Kungälv Energi AB (Kungälv Energi) genomför en upphandling av ramav­ tal avseende mark-, rör-, kabelarbeten samt beredskap (referensnummer 18/4). Det sker genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Av ett tilldelningsbeslut den 8 februari 2019 framgår att Kungälv Energi beslutat att som leverantö­ rer anta Två Grävare AB avseende markarbeten för el- och optoledningar samt optomaterial, och Mark- och Energibyggarna i Göteborg AB såvitt av­ ser fjärrvärme-, el- och optoledningar samt opto- och fjärrvärmematerial. Markmontage BEAB AB (Markmontage) yrkar i en ansökan att tilldelnings­ beslutet upphävs och att upphandlingen görs om. Markmontage anför till stöd för sin ansökan bl.a. föijande. Förfrågningsunderlaget är inte formulerat i enlighet med de krav på tydlighet som krävs. Anbudsgivare kan omöjligen veta vad som avses med "relevant dokumentation, relevanta referenser och CV:n" i AFB.52. Enligt AFB.22 ska AB 04 gälla för avtalet, dock "[m]ed ändring av AB 04 kap. 2 § 6-7" enligt vad som sägs i punkten AFC.23. Kap. 2 § 6 i AB 04 är emellertid en fast bestämmelse och någon ändring av ska därför inte ske. Enligt handling 10.1 "Mängdförteckning med beskriv­ ning avseende anläggningsarbeten" ansluter det dokumentet till AMA An­ läggning 17 samt El 16. I samma handling, position DEF.221, hänvisas dock till AMA-10. Förfrågningsunderlaget är därför otydligt och motstridigt. I handling 10.4 "Mängdförteckning avseende material Stadsnät" anges endast att underlaget ansluter till AMA. Det far förutsättas att det är AMA Anlägg­ ning, men det kan inte uteslutas att det är en annan utgåva än AMA Anlägg­ ning 17 som avses. Anbudsgivaren kan på grund av denna otydlighet inte vara säker på att bli bedömd rätt och kan därmed lida ekonomisk skada. Kungälvs Energi anser att ansökan ska avslås och anför till stöd för sin in­ ställning bl.a. följande. Av AFB.31 framgår att anbudsgivaren i anbudet ska ange h) referenser från tre liknande uppdrag som företaget genomfört de senaste fem åren, och i) namn och CV på två nyckelpersoner i för uppdraget tilltänkt organisation. Av AFB.52 framgår bl.a. att anbudsgivare ska ha do­ kumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att organisera, utföra och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 813-19 I FALUN följa upp entreprenaden enligt förfrågningsunderlagets ställda krav. Vidare framgår att anbudsgivare under de senaste fem åren ska ha genomfört minst tre uppdrag som till sin art och omfattning motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag och i vilka föreslagen organisation deltagit. Detta ska styrkas med relevant dokumentation, relevanta referenser och CV:n. För­ frågningsunderlaget är inte otydligt i dessa delar. AB 04 gäller som standar­ davtal och utgör förfrågningsunderlag i upphandlingen (AFB.22). En avvi­ kelse från AB 04 måste sorteras så att den återfinns under rätt kod och ru­ brik enligt AF-AMA-kodsystem i de administrativa föreskrifterna. Kravet på att upprätta en särskild lista över regleringar som avviker från AB 04 gäl­ ler endast fasta bestämmelser i AB 04. I AFC.111 anges de koder i de admi­ nistrativa föreskrifterna där det förekommer kompletteringar och ändringar av AB 04. Av AFC.111 framgår bl.a. att komplettering och ändring av AB 04 redovisas i kod AFC.23 i de administrativa föreskrifterna. Av kod AFC.23 följer att ÄTA-arbeten som enligt entreprenörens uppfattning med­ för reglering av kontraktssumman omedelbart ska anmälas skriftligt till och godkännas av beställaren samt dokumenteras. Om det inte gjorts är entrepre­ nören inte berättigad till ersättning utöver kontraktssumman. Detta är en komplettering av AB 04 kap. 2 § 7 eftersom ett uttryckligt skriftlighetskrav inte föijer av den bestämmelsen. Vidare redovisas i AFC.23 att ändring har gjorts i förhållande till AB 04 kap. 2 § 6-7 genom att föreskrivet gränsbe­ lopp för ÄTA-arbete uppgår till 10 000 kr i stället för ett halvt basbelopp som följer av AB 04 kap. 2 § 7. Avvikelsen har redovisats i de administra­ tiva föreskrifterna. Ändringen är således utförd i enlighet med AB 04 och är tydlig, klar och transparent. I handling 10.4 hänvisas till AMA utan närmare specifikation. Enligt AB 04 kap. 1 § 2 ska anbudsgivare utgå från att hand­ lingarna kompletterar varandra. Systematiken enligt handling 10.1 ska gälla även vid upprättande av handling 10.4. Det innebär att anbudsgivare vid upprättande av handling 10.4 ska utgå från att AMA Anläggning är tillämp­ ligt. Av handling 10.1 framgår, under kod DEF.221, att arbete med stolpe med fundament utförs enligt AMA-10. Av handling 10.1 framgår även att handlingen ansluter till AMA Anläggning 17 samt El 16. Av AB 04 kap. 1 § 4 följer att anbudsgivare, om det finns motstridiga uppgifter i en och samma handling, ska räkna med det utförande som enligt AMA Anläggning 17 eller Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 81 3-19 I FALUN AMA Anläggning l 0 medför lägst kostnad för anbuclsgivaren. Förfrågnings­ underlaget är inte oklart eller otydligt formulerat i dessa delar. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Domstolen har att pröva om det på grundval av det Markmontage anfört är visat att Kungälv Energi brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta medfört att Markmon­ tage lidit eller kan komma att lida skada så att det finns grund för ingripande (20 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet (4 kap. l § LUF). Det är sökanden som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa på vilket sätt denne anser att upphandlande enhet agerat i strid med LUF Ufr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt måste sökanden även visa att det lidit eller kan komma att lida skada av de brister som påtalats Ufr HFD 2013 ref 53). Vid upprättandet av upphancllingsclokumenten är upphandlande enheter fria att fastställa de krav och kriterier som kommer att tillmätas betydelse i upp­ handlingen. I enlighet med principerna om transparens och likabehandling måste elen upphandlande enhetens krav anges på ett sätt som gör att varje normalt omsorgsfull leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt an­ bud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter är ofrånkomliga och därför får godtas Ufr RÅ 2002 ref. 50). Markmontage har gjort gällande att anbudsgivare omöjligen kan veta vad som avses med "relevant dokumentation, relevanta referenser och CV:n" i AFB.52. Enligt förvaltningsrättens bedömning bör dock en normalt om­ sorgsfull anbudsgivare förstå vad som menas med det, inte minst med hän­ syn till det som i övrigt anges i den aktuella föreskriften beträffande perso- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 813-19 IFALUN nal och kompetenskrav. Ännu tydligare blir det när AFB.52 läses tillsam­ mans med AFB.31, där det framgår bl.a. att anbudsgivare i anbudet ska ange referenser från tre liknande uppdrag som företaget genomfört de senaste fem åren och namn och CV på två nyckelpersoner i den för uppdraget tilltänkta organisationen. I sitt sammanhang samt med beaktande av systematiken och att handlingarna kompletterar varandra står förfrågningsunderlaget i denna del således inte i strid med kraven på öppenhet eller transparens enligt LUF. Av förfrågningsunderlaget framgår att AB 04 gäller för upphandlingen. Det innebär att det är möjligt för den upphandlande enheten att under vissa för­ utsättningar göra avvikelser från bestämmelserna i standardavtalet. Kungälv Energi har i de administrativa föreskrifterna redovisat de kompletteringar och ändringar som gjorts i förhållande till AB 04 och även angett vari avvi­ kelsen i förhållande till AB 04 kap. 2 § 6-7 gällande ÄTA-arbeten består (AFC.111 och AFC.23). Det är tillräckligt klart och tydligt, och står således inte i strid med kraven på öppenhet eller transparens enligt LUF. Det förhållandet att förfrågningsunderlagets handling 10.1 hänvisar till AMA-10 i kod DEF.221 samt att handling 10.4 enbart hänvisar till AMA, innebär inte någon brist i transparenshänseende, eftersom anbudsgivare vid upprättandet av handling 10.4 har att utgå från att AMA Anläggning är till­ lämpligt och från ett beräknat utförande som enligt AMA Anläggning 17 eller AMA Anläggning 10 medför den lägsta kostnaden för anbudsgivaren (handling 10.1 och av AB 04 kap. 1 § 2 och § 4). På grundval av det Markmontage anfört är det således inte visat att Kungälv Energi brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF. Markmontage har inte heller visar att det lidit eller kun­ nat komma att lida skada till föijd av de påstådda bristerna, vilket är en ytterligare förutsättning för att ett ingripande enligt LUF ska kunna bli ak- tuellt Ufr HFD 2013 ref. 53). Ansökan ska följaktligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Elin Ruthström rådman tI!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organ1sat1onsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempehi.s fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. < Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www .domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphanclling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se