5.JUL.201311:15 Forvaltningsratten . G8G NR. 0950 Mål nr 6121-13 E Enhet 1:2 S. 2/8 Sida 1 (6) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE MOTPART BESLUT 2013-07-05 Meddelat i Göteborg Nämnden för teknik i Kungsbacka kommun 434 81 Kungsbacka Ombud: Förbundsjurist Mathias Sylwan Sveriges Kommuneroch Landsting 118 82 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET I 2013 -07- O 5 AYd ÖVerprövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandling,LOU; nu fråga om avvisning av talan BESLUT Förvaltningsrätten avvisar- talan. Oolc.Id 215595 Pos�dre.u Besöksadre.ss Telefon Box 53197 Sten Sture.gatan 14 031 - 732 70 00 Telefax Expeditionstid- ·· mAndag-fttdag 08:00-16:00 400 15 Göteborg E-post fonraltningsrattenigoteborg@dom.sc 031 -711 78 59 Dnr KSiir AktbN - 5.JJL.2013 11:15 Forvaltninasratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Nämnden för teknik i Kungsbacka kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av en glasskiosk med placering i Badhusparken i Kungsbacka (13/31). Upphandlingen har genomförts genom ett förenklat förfärande utan annons. Av tilldelningsbeslut fattat den 23 m.aj 2013 framgår att en annan anbudsgiva,;e än Sportbaren i Kungsbacka AB har vunnit upphand­ lingen. YRKANDEN M.M. ansöker - i egenskap av styrelseledamot och firmatecknare för Sportbaren i Kungsbacka AB - om överprövning av aktuell upphandling och yrkar att upphandlingen ska göras om. Han ytkar vidare att beslutet dessutom ska prövas i enlighet med bestiimmelserna i 10 kap. kommunal­ lagen (1991 :900), d.v.s. genom laglighetsprövning. Han anför bl.a, föl­ jande. I förfrågrringsunderlag, upphandlingsprotokoll och tilldelningsbeslut referera:c konummen till LOU. Den aktuella upphandlingen ska dätför an­ ses vara en upphandling enligt LOU och inte en tjänstekoncession. Den förvaltningschef som har tilldelat upphandlingsenheten uppdraget att ge­ nomfora den aktuella upphandlingen har inte haft delegation att fatta ett sådant beslut. Dessutom har upphandlingen genomförts på ett bdstfälligt sätt. X upphandlingsprotokollet finns ingen utförlig beskrivning av hur man har kommit fram till beslutet att anta vinnande anbudsgivares anbud. Vin­ nande anbudsgivares anbud innehåller bdster. Därtill är :totfrågningsun dedaget inte tillräckligt tydligt för att en riktig och saklig utvärdering ska kunna göras. Upphandlingen uppfyller således inte de kra-v som uppställs i LOU. Konununen anser i första hand att talan ska avvisas. I aJ.tdra hand yrkas att ansökan om överprövning avslås. Kommunen har till stöd NR. 0950 S. 3/8 Sida2 6121-13 E 5. J JL. 2013 11 : 16 Forvaltningsratten GBG NR. 0950 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN BESLUT I GÖTEBORG Avdelning 1 ror sin talan anfört bl.a. följande. Upphandlingen avser inte tilldelning av ett tjänstekontrakt enligt LOU utan snarare en tilldelning av en tjänstekon­ cession. LOU omfattar inte tUldelningat av tjänstekoncessioner, Den om­ ständigheten att en upphandlande myndighet felaktigt tillämpar LOU inne­ bär inte att LOU blir tillämplig på upphandlingen., SKÅL FÖR BESLUTET Tillltmpliga be.stlimmel$er m.m. Enligt 1 kap. 2 § LOU g�llet lagen far offentlig upphandling av byggentre­ prenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. I fråga om tjänste­ koncessioner gäller endast 1 kap. 12 §. Enligt 1 kap. 6 LOU gäller lagen inte för kontrakt som avser bl.a. förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt1 bostadsrätt� tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet. l l kap. 12 § LOU framgår att om en upphandlande myndighet beviljar någon annan än en upphandlande myndighet särskilda rättigheter eller en­ samrätt att bedriva vetksamhet i det allmä.nnas intresse1 ska den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestl1mmelse som innebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten skall iaktta principen om icke­ diskriminering på grund av nationalitet när den tilldelar tredje man varu.­ kontrakt. I 2 kap. 17 § LOD anges att med tjänstekoncession avses ett konttakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen :för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. S. 4/8 SMa3 6121-13 E 5. JJL. 2013 1 1 : 16 Forvaltn ingsratten GBG BESLUT NR. 0950 S. 5/8 Sida 4 6121-13 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Utredningen i målet Av ooderlaget till aktuellt förfarande framgår bl.a. följande. Kommunen har inbjudit leverantörer att inkomma med anbud som syftar till att teckna avtal om drift gällande fristående kiosk for servering av glass och cafesorM timent i Badhusparken i Kw1gsbacka. Avtalstlden löper på 1 6 månader medrätttillmaximalt24månadersförlängningfordelatpåhögst4till­ fällen. Vidare anges att korrununen upplåter allmän plats för placering av mobil byggnad i form av serveringsvagn/glasskiosk. Leverantören erlägger hyra säsongsvis i förskott. Konununen ansöker om bygglov som sedan debiteras leverantören och leverantöreren ska tillhandahålla sortiment med inriktning :01ot glass och cafe. Hyran uppgår till 1 2 000 kr per säsong, ex­ klusive bygglovsavgift. S o m kr a v p å tj äns t e n h ar b l . a . :fö lj a n d e a n g i v i t s . P e r i o d e n fo t m öj li g t ö p ­ pethållande av glasskiosk är den 1 april - 30 september årligen, De dagliga öppettidernaärflexiblaochöverenskorrunesisambandmedavtalsteck­ nandeti dock förutsätts ett öppethållande överstigande 6 timmar dagligen under högsäsong, den 1 juni - 3 1 augusti. Glasskiosken kan vara stängd vidväderleksomäruppenbartolämplig.Kommunenförbehållersigrätten att avgöra om väderleken är uppenbart olämplig. Vagnens utseende och materialval samt eventuell kringutrustning ska anpassas både miljömässigt och skalenligt till den yttre miljön som finns runt fontänen i Badhusparken. Kiosken ska stå i Kungsbackas fin.park och bör därför ha ett trevligt och städat intryck. FiJrvaltningsrättens bedömning Kmrununen har anfört att ansökan om överprövning ska avvi­ sas med anledning av att det ak'1llella fcirfarandet ska betraktas som tilldel- 5.JU�.2013 11:16 Fo1val:ningsratten i GBG in0950 s. 6/8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida s 6121-13 E ning av en tjänstekoncession. farandet ska anses omfattas av LOU. har i sin ansökan uppgivit att för­ Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att förfarandet inte kan anses omfattas av 1.U1da.ntaget i 1 kap, 6 § LOU som avser bl.a. hyres- och ai.Ten­ derätt. Vid denna bedömning hat det särskilt beaktats att kommunen har uppställt flertalet lcrav på verksamhetens drift i det ovan refererade torftåg­ ningsunderlaget. Avtalet mellan vinnande anb'U.dsgivare och kommtul.en - somharvaritföremålftSr upphandlingen�kandärforintebetraktassomett renodlathyres- eller arrenderättskontrakt. Frågan i målet är istället om förfarandet ska anses avse tilldelning av en tjänstekoncession. I förarbetena till LOU anges bJa. följande (prop. 2006/07: 128 s. 1 81). Med tjänstekoncession avses ett kontrakt enligt vilket ett företag åtar sig att ansvara ft5r en verksamhet och där ersättning för detta utgår i form av rätten att ta betalt av albnänheten för att utnyttja tjäns­ ternasomproducerasidennaverksamhetellerensådanrättikombination med betalningar från den upphandlande myndigheten. Som exempel kan nämnas att ett företag på uppdrag av en kolJllllWl ansvarar för driften av ett badhus med rätt att ta ut ersättning från allmänheten. Enligt :förvaltningsrättens mening står det klart att ersättningen för tjänster­ na i fråga - tillhandahållande av glass och andra produkter i cafäsortiment förallmänheten-kommerattbetalas avtredjeman. Detharintefram­ konunit annat än att tjänsteleverantören kommer att stå hela risken i sam­ band med tjänstens utförande, något som kännetecknar en tjänstekoncess­ ion G ämför ex. EU-domstolens dom den 13 oktober 2005 i mål c...458/03 Park.ing Brixen). Med hänsyn till detta ska förfarandet betraktas som till­ delning av en tjänstekoncession. Under sådana omständigheter saknar det betydelse hur kommunen har valt att beskriva och benämna det aktuella förfarru.tdet. 5.JJL.2◊1311:17 Forvaltningsratle� ; G6G NR. 0950 FÖRV.ALtNlNGSRÄTIEN BESLUT I GÖTEBORG Avdelning 1 Eftersom det inte är fråga om ett upphandlingsförfanmde i LOU:s mening är inte heller bestänunelsema avseende överprövning i lagen tillämpli ga - ansökan ska därför avvisas. Förvaltnin�ttenkommer-imålnr7438-�3-att pröva­ överklagande i enlighet med bestämmelserna i 10 kap. kommunallagen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) eNm� Föredragande har varit ftirvaltningsrättsnotarien Henrik Holmströ.01. S. 7/3 Sida6 6121-13 E 5.JUL.2013 11:17 Forvaltni1gsratten GBG NR. 0950 S. 8/8 S·VBRIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND Den sotn vill öve.dchga förvalt.oingsrittens beslut ska. skriva till Kammarriiw:n i Göteborg. Slmvelsen ska dock skickas ellet lämnas till fötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föxvaltoingstä� inom tre vec;kor fd.n den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandllilg, ellet det ,rul en sådan förhaodli.og har angetts när beslutet kommet acc roedddas, ska dock överltlagandet ha kommit in inom tre veckor W-n den d-ag domstolens beslut meddelades. Tiden föt övexklagandet föt offentlig part riiknaS &:än den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för öv-erltlagmdet infaller pi lördag, söndag eile.t helgdag, midsommamft:on, julafton elle.( p.yä.mi.fton räcke.i: det att skri\•clsen kow.me,: :ln mista vardag. Fö.i: att ett överltlagtnde ska kunna tas upp i kamma.i:rätten focdms att prövmugstillstand med.delas. R'.Mnmmätten lämnar prövningstillstånd om 1. det.6.nnsanledningattbetvi\!'la riktigheten av det slut som fönraltningsrätten har kommit till, 2. det .inte utan att sådant tillsdnd meddebsgä.rattbedöma.riktighetenav det slut som rorvaltningst[tten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningai. att öv'erklagandet pi:övas \\'<:' högre ratt. eller 4. det annai:� finns synnerliga skiil att p.i:öva överklagandet. Om ptövuiogstillstäud inte meddelas st¼r förvaltu.ingsränens besh\t fas,. Det är dwö.t: viktigt att det 1rhrt och tydligt fram.gå.t av överklagandet till �anätten varför man anser att prö'V'ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skti innehätla 1. Klagandens person-/o.rgaoisationsnul:XlJPe(, postacL:ess, e-postadress och telefonnummer cil1 bostaden och mobiltelefon. Adi:ess och telefonnummer till ldagandeo.s ai:be�plat$ ska också anges samt eventucll ll.llllall adress där klaganden kall nås föt delgivning. Om d�sa uppgitte.r hat llimnats tldigaxe i mfilet - och om de fortfarande iii ll}nuella - behöver de m.te uppges igen. Om klagaAden anlitru: ombud,ska.ombudetsnamn,postadress,e­ postadtess, telefonnummet till atbetspla.tsen och mobiltelefoon\'ll'm'Oer: anges. Om någon persoll- ellet adressuppgift ändtas, ska ändåogen ut.an dröjsm!J. anmälas till karnma.rrärten. 2. den dom/b�lut som överkhgas med uppgift om förvalt:ningsxä.ttens namn, måln\lJ:Xlro.er srunt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en be.glirnn om prö"lllingscillsdnd, 4. den �ndring av fö.rvaltrurtgsrättens dom/btSlut som klagander;i. vill få till stånd, 5. de bevis som ll,ganden vill ftberopa och vad han/hon vill styrb. med v"a.tje särskilt bevis. Adressen till iö;cvaltningsmtt.cn framgät av domen/beslutet. I mM om öveq,1övnlng enligt lage� (2007:1091) om offcntlig upphw.dling eller lagen. (2007:1092) om upph11Udling inom omcldesi.a. vatten, energi. ttao.sporter och posttjä�ter fh avtal slutas io.n� tiden för överklagande av rättens dom eller besl-otharlöptut Ideflesta.fallfåravtalslutas när tio dagu har gått från det att ,:ätten avgjort måletellerupphävtettinterimistisktbeslutI vissa fall fh avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgö:i:a.nde f'ar inte pröva$ �edan avtal ha.r slutits. Fullstii:o.dig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagru:�. Behöve.c Ni fler upplysningar om hw: man överklagar kan Ni vända Er till förvaltnings,:Järten.