LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN
DOM
Mål nr 379-08E Rotel 4
i
2008-05-09 Meddelad i Växjö
Bjursells i Jönköping AB, 556088-6292 Kindgrensgatan 5
554 74 Jönköping
Ombud: Advokat Mats Palmgren Advokatfinnan VICI HB
Box 1209
221 05 Lund
SÖKANDE
Sida 1 (10)
  1�:2008 -os- 1 2
_Dosa
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
Aldbtl
.
   MOTPART
Alvesta Kommun KLK/Inköp Centralplan 1 342 80 Alvesta
 SAKEN
 Alvesta kommun (Kommunen) har inbjudit leverantörer att lämna anbud i upphandling av terrasseringsentreprenad av Björnstorp industripark. Kom­ munen beslutade den 1 februari 2008 att tilldela Skanska Svenska AB upp­ draget. Älmby Entreprenad AB (Älmby) ansökte om överprövning av Kommunens upphandling. Länsrätten beslutade den 4 mars 2008 att upp­ handlingen skulle göras om.
Alvesta kommun har ånyo inbjudit leverantörer att lämna anbud i upphand­ ling av terrasseringsentreprenad av Björnstorp industripark. K01mnunen beslutade den 26 mars 2008 att tilldela Älmby uppdraget.
Bjursells i Jönköping AB (Bjursells) ansöker om överprövning av Kommu­ nens offentliga upphandling av grovterrassering av Björnstorps industripark samt yrkar i första hand att rättelse skall ske genom rätt tillämpning av de kriterier som har uppställts i förfrågningsunderlaget och i andra hand att upphandlingen skall göras om. Bjursells anför bl.a. följande. Ko1mnunens
   Dok.Id 28807
Postadress
Box42
351 03 Växöj
Besöksadress
Kungsgatan 8
Telefon Telefax
0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00
 
 LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN
DOM
Sida 2 379-08
 förfrågningsunderlag är otydligt. De utvärderingskriterier i fråga om tilläggstal genom viktade betyg, entreprenadpris och relationstal, som enligt förfrågningsunderlaget skall gälla vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, har inte tillämpats vid tilldelningsbeslu­ tet. Det går inte att av detta beslut utläsa hur kriterierna om "Snabb leve­
ranstid" och "Hög tillgänglighet" har beaktats. Förfrågningsunderlaget sak­ nar uppgifter om den tidplan som förutsätts gälla för att dessa kriterier skall kunna tillämpas på ett objektivt sätt vid utvärderingen. De är som kriterier beaktade inte tillräckligt tydligt redovisade i förfrågan och har inte beaktats som sådana vid utvärderingen. Det är således fråga om två fel. I förfråg­ ningsunderlaget saknas en fonnel för hur tilläggstal genom viktade betyg kommer att beaktas vid utvärderingen. Utfallet av värderingen kan inte för­ utses och upphandlingen strider mot principen om transparens. I tilldel­ ningsbeslutet har kommunen beskrivet sidoanbudet från Älmby som ett "aimat utförande". Detta är begreppsmässigt inte liktydigt med en ändrad arbetsmetod. Vidare innebär CEB11222 som genomgående materialtyp för entreprenaden inte att kriterierna för ett sidoanbud enligt AFB312 har upp­
fyllts. Detta materialslag skall endast ingå och ä-prissättas i huvudanbudet. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att utvärderingen kan komma att göras med hänsyn till genomgående användning av något av de material­ slag, som på detta sätt skall ingå i huvudanbudet. Älmbys sidoanbud borde ha diskvalificerats. Detta kan inte betraktas som ett sidoanbud. Det ryms i huvudanbudet eftersom dessa uppgifter är tillgängliga i alla anbud genom givna ä-priser. Genom att anta sidoanbudet har förutsättningar ändrats och stämmer inte med förfrågningsunderlaget. Älmby har därmed särbehand­ lats. Bjursells har inte fått medverka på lika villkor. Upphandlingen strider därigenom även i denna del mot principerna förutsägbarhet och transparens. Bjursells vidhåller att utvärderingen därutöver strider mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Kommunen har således inte vid tilldelningen nollställt anbud från övriga anbudsgivare med det godtagna sidoanbudet med hänsyn till val av visst fyllnadsmaterial. Övriga anbudsgi-
     
 Sida 3 LÄi�SRÄTTEN I DOM 379-08
vare har på detta sätt diskvalificerats från att medverka vid upphandlingen på lika villkor. Något hinder för detta har inte funnits med hänsyn till till­ lämpliga regler om sekretess vid upphandling. Tillräckliga och nödvändiga uppgifter för den åsyftade nollställningen har inte omfattats av ideskyddet i AB04, som avser handling med förslag om ideer. Det kunde ha gjorts under sekretess och som en ren tillämpning av förfrågningsunderlaget. Upphand­ lingsföreskriftema avser dessutom förenklad upphandling, vilket möjliggör förhandling med en eller flera anbudsgivare om lämnade anbud. Bjursells
anbudssumma med denna förutsättning skulle ha uppgått till totalt
12 145 060 kr mot 12 644 140 kr för Älmby. Kommunen har diskvalificerat Bjursells sidoanbud innebärande reducering av entreprenadpris genom minskade massor. Enligt Bjursells uppfattning är sidoanbudet en tillåten avvikelse från huvudanbudet. Den har redovisats som en bilaga till anbudet i form av en ritning, daterad den 14 mars 2008, utvisande ändrade planhöj­ der för entreprenaden. Bjursells sidoanbud anger marknivån 143,6 möh, och har därvid utgått från den geotekniska undersökningen för det aktuella om­ rådet som anger 143,5 möh och kod BBB.14 i förfrågningsunderlaget som anger 143 möh. Kommunens detaljplan över det aktuella området var inte känd vid ingivandet av sidoanbudet. Bjursells sidoanbud tar hänsyn till översvärnningsrisken. Bjursells sidoanbud medför minskade fyllnadsmassor med 41 000 m3 och en reducering av priset med 2 960 217 kr. Härvid har hänsyn tagits till i förfrågningsunderlaget ställt skall-krav om miljöhänsyn. Rättelse av upphandlingen bör ske genom rätt tillämpning av de kriterier som har uppställts i förfrågningsunderlaget, genom nollställning av anbu­ den och rättelse vad gäller höjdsättningen. Bjursells har lidit eller kan komma att lida skada eftersom bolaget har diskvalificerats på ett oriktigt sätt.
Kommunen bestrider bifall till Bjursells ansökan och anför bl.a. följande. Kommunen har försökt att göra en utvärdering i enlighet med förfrågnings­ underlagets föreskrifter. Beskrivningen av utvärderingen i förfrågningsun-
KRONOBERGS LÄN
       
Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 379-08
<lerlaget hade kunnat vara tydligare. De kriterier som Bjursells hänvisar till, snabb leveranstid och hög tillgänglighet, ingår i det exempel som bifogats förfrågningsunderlaget och ingår inte i utvärderingen. I beskrivningen av de kriterier som använts anges även vilken poäng som kommer att tilldelas anbuden utifrån de svar som lämnas. Någon oklarhet om vilka kriterier som ingår eller vilket värde olika svar skulle få vid utvärderingen finns således inte. Kommunen har ansett att alla anbud var kvalificerade och betygsatt dessa enligt fyra ställda kriterier. Bjursells har vid denna utvärdering fått höga poäng. Sidoanbud har lämnats av två anbudsgivare. Hanteringen av sidoanbuden har inte påverkat hanteringen av utvärderingen av å-priser. Det sidoanbud som lämnats av Älmby innebär att en materialtyp, CEB11222, kommer att användas genomgående. Kommunen har i sin bedömning kommit fram till att slutresultatet blir likvärdigt. Sidoanbudet från Älmby
uppfyller kvalitetskraven. Kommunen kan välja material och det var inget skall-krav. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett att med sidoan­ bud avses anbud som förutsätter ändrad arbetsmetod eller annan avvikelse och dylikt i förhållande till förfrågningsunderlaget. Älmbys anbud medför ändrad arbetsmetod då det medför ändrad yta. Det är inte heller bara att byta ut fyllnadsmassor utan det krävs också ändrade arbetsmetoder av mo­ rän i förhållande till vatten. Upphandlingen är genomförd enligt AB04 och LOU. Dessa regler gör det omöjligt för övriga anbudsgivare att få del av sidoanbudets innehåll eller nollställas mot övriga parter under pågående upphandling. Ett sådant handläggande är omöjligt att genomföra eftersom ideskyddet i AB04 gäller. Då ett sidoanbud tas upp till prövning får det samma status som ett huvudanbud och skall därför hanteras under samma sekretessregler som huvudanbuden. Kommunen accepterar Älmbys sidoan­ bud och det ryms i huvudanbudet. Kommunen hade inte någon förhand­ lingsskyldighet. En nollställning av sidoanbudet enligt sökandens önskemål skulle medföra att Skanska har det lägsta anbudet. Bjursells sidoanbud in­ nebär att marknivån skulle sänkas men kommunen anser att markfömtsätt­ ningama i området är sådana att en sänkning av höjdnivån inte är möjlig. I
KRONOBERGS LÄN
       
Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 379-08
KRONOBERGS LÄN
detaljplanen för Björnstorps verksamhetsområde anges lägsta marknivå i området och det är också den nivå som anges i de kartor som bifogats för­ frågningsunderlaget. Någon möjlighet att sänka marknivån ytterligare finns ej då bygglov inte kommer att lämnas inom området om marknivån inte uppnår gränsen. Kommunen har tagit fram ritning över gällande markhöjder i det aktuella området och det är en kravspecifikation som skall gälla. Dessa markhöjder framgår också av detaljplan för området och anbudsgivare bor­ de ha skaffat sig demia kunskap. Kommunen kan inte ändra markhöjden för att ta miljöhänsyn. Kommunen anser att upphandling och utvärdering skett
enligt gällande bestämmelser. I det fall sidoanbudet från Älmby inte hade prövats, skulle bästa anbud ha lämnats av Skanska Sverige AB och inte Bjursells. Enligt Kommunens mening har Bjursells inte lidit någon skada och kan inte heller komma att lida skada. Kommunen åberopar detaljplan för Björnstorps verksamhetsområde.
Länsrätten har hållit muntlig förhandling.
DOMSKÄL
Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Vid prövning av anbud gäller enligt 12 kap 1 § LOU att en upphandlande myndighet skall anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller
2. det anbud som innehåller det lägsta priset.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremå-
      
Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 379-08
let för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegen­ skaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myn­ dighet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 2 § samma kapitel skall den upphandlande myndigheten ange hur sådana kriterier som avses i 1 §, kommer att viktas inbördes vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning. Viktning­
en av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning skall anges i 1. annon­ sen om upphandlingen, 2. förfrågningsunderlaget, eller i 3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar.
Av 6 kap 9 § LOU framgår följande. Skall en upphandlande myndighet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden. En upphandlande myndighet som tillåter anbud med alternativa utföranden skall i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de skall presenteras. Endast sådana anbud som uppfyller minimikraven får beaktas vid upphandlingen.
Enligt 16 kap 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada enligt 2 § ansöka om åtgärder enligt den paragrafen.
Enligt 16 kap 2 § LOU skall länsrätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
 KRONOBERGS LÄN
    
Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 379-08
Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. Av domen följer också att kraven för att anse ett upp­ handlingsförfarande strida mot dessa principer numera måste ställas relativt högt.
Upphandlingen avser förberedelsearbete för ett nytt industriområde vid väg 25 i Alvesta kommun. Tomten ska grovterrasseras och ett stort underskott på fyllnadsmassor föreligger. Upphandlingen sker som en förenklad upp­ handling. Anbud kan antas utan föregående förhandling. Anbudsgivare för­ utsättes före avgivande av anbud ha skaffat sig den kännedom om området och andra förhållanden av betydelse för entreprenaden, som bl.a. kan erhål­ las genom besök på platsen.
I förfrågningsunderlaget har angetts att eventuella sidoanbud tas upp till prövning endast om även huvudanbud avgivits. Sidoanbud tas upp till prövning endast om det kvalitetsmässigt bedöms som likvärdigt av beställa­ ren. Huvudanbudet skall grunda sig på i förfrågningsunderlaget ingående handlingar. Med sidoanbud avses anbud för vilket anbudsgivare i förhållan­ de till förfrågningsunderlaget förutsatt ändrad arbetsmetod, ändrad kon­ traktstid eller annan avvikelse s k reservation o d. Avvikelser från förfråg­ ningsunderlaget skall tydligt anges. Kostnadspåverkande reservationer skall vara prissatta vid risk att anbudet annars inte beaktas.
I förfrågningsunderlaget har angetts att anbudsprövningen av inkomna an­ bud sker i tre steg. Först prövas att anbuden uppfyller de krav som ställts på leverantören. De anbud som visat sig uppfylla kraven genomgår i steg 2 en prövning enligt de ställda kraven i kravspecifikationen. Att samtliga krav är uppfyllda och att samtliga krav är inlämnade enligt anvisning är förutsätt-
 KRONOBERGS LÄN
    
Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 379-08
ning för att anbudet går vidare till anbudsutvärdering enligt steg 3. Vid ut­ värderingen kommer tilläggstal att användas. Bland de anbud som kvarstår kommer kommunen att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga med hänsyn till följande utvärderingskriterier.
1. Referenser och erfarenheter, vikt 5 2. Platsledningens erfarenheter, vikt 3 3. Kvalitetssystem, vikt 2
4. Miljösystem, vikt 2
Värdering sker i en skala 0-5 poäng. Grundparametrarna vägs sedan sam­ man till ett gemensamt poäng/mervärde med angiven viktning. Vid beräk­ ning av totalt pris för upphandlingen utgår entreprenadens pris för 85 % och a-prislistan för 15 %. I förfrågningsunderlagets mängdbeskrivning finns ett antal koder för olika arbeten, för vilka det skall anges a-pris. Vid värdering kommer dessa a-priser att smmneras.
Av tilldelningsbeslutet den 28 mars 2008 framgår att utvärderingen har skett enligt följande. Utvärderingen visar att samtliga anbud klarade de ut­ satta skall-kraven. Utvärderingen har gjorts genom tilläggstal. Sidoanbud har inkommit från Älmby och Bjursells. Det av Älmby inlärm1ade sidoan­ budet avser att allt fyllnadsmaterial levereras i form av CEBl 1222 och detta medför att priset för entreprenaden reduceras. Sidoanbudet är kvalitetsmäs­ sigt likvärdigt med det utfomming som ställs i anbudsförfrågan. De sidoan­ bud som lämnats av Bjursells avser 1) minskade massor genom sänkt höjd­ ersättning och 2) reducering av pris då avtal för de två upphandlingarna gällande terrassering samt Gata- och VA-anläggningsarbete för Björnstorp tecknas. Då det inte är möjligt att sänka höjdnivån i området och då sam­ ordning ej kan ske av de båda upphandlingarna förkastas de sidoanbud som lärmrnts av Bjursells. Bästa anbud har lämnats av Älmby. Sidoanbudet antas för genomförandet av entreprenaden.
 KRONOBERGS LÄN
     
Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 379-08
Av kommunen åberopad detaljplan framgår att en utredning om översväm­ ningsrisker har utförts och resultatet visat att den lägsta marknivån inom planområdet skall vara+ 144,5 möh.
Länsrätten gör följande bedömning.
De kriterier som Bjursells hänvisat till under punkt 2.3, snabb leveranstid och hög tillänglighet, utgör ett exempel i förfrågningsunderlaget och ingår inte i utvärderingen.
Kommunen har i enlighet med gällande detaljplan angivit en lägsta markni­ vå för det aktuella området. Det måste vara den upphandlande enheten för­ behållet att själv bestämma kraven för upphandlingen och vilket slutresultat man önskar uppnå. Med hänsyn härtill finner länsrätten att aktuellt krav vad gäller marknivån inte har utformats i strid mot 1 kap 9 § LOU eller annan bestämmelse i lagen. Bjursells sidanbud uppfyller inte uppställda krav på efterfrågade marknivåer. Kommunen har därför haft fog för att inte utvärde­ ra Bjursells sidoanbud. Beslutet har således inte inneburit att kommunen handlat i strid med 1 kap 9 § LOU.
Älmbys sidoanbud medför en ändrad arbetsmetod från förfrågningsunder­ laget. En nollställning mot övriga anbud skulle därför inte ge en rättvisande bild. Det kan inte krävas att kommunen förhandlar om alternativa lösningar. Någon rättelse enligt sökandens förslag är inte möjlig att göra. - Det sido­ anbud som har godtagits bör kunna godtas.
En upphandlande myndighet måste ges ett visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förutsättning att detta sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Vidare bör kraven för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot de principer som bär upp
 KRONOBERGS LÄN
     
Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 379-08
KRONOBERGS LÄN
LOU och gemenskapsrätten ställas relativt högt. Länsrätten finner inte visat att de av sökanden anförda omständigheterna varit av sådan art eller om­ fattning att kravet på affärsmässighet åsidosatts. Det har inte heller i övrigt visats att förfarandet strider mot de krav som uppställs i LOU. Tillföljd här­ av skall länsrättens beslut den 7 april 2008 inte längre gälla.
DOMSLUT
Länsrätten avslår Bjursells i Jönköping AB:s ansökan.
Länsrätten förordnar att det interimistiska beslutet av den 7 april 2008 upp­ hör att gälla.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld)
   � �c/::JJ,<t.:fo-
Beni Lindblad
  
 SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nununer.
Bilaga
    000 0C'I
-0 °' 0;;:;
>0
www.domstol.se