FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE DOM 2013-02-05 Meddelad i Stockholm Mål nr 23307-12 KONKURRENSVERKET 20n �02-· o s Avd Dnr 1 Bemannia AB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm MOTPAR T Stockholms Stadsbibliotek, 212000-0142 113 80 Stockholm Ombud: Stadsadvokat Eva Granbohm Stadsledningskontorets juridiska avdelning 105 35 Stockholm SAKEN L�ss Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE 115 76 Stockholm E-post: Förvaltningsrätten avslår Bemannia AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 306785 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Exped�tionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen l 08-561 680 00 Telefon FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23307-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN Stockholms stadsbibliotek (staden) genomför en offentlig upphandling av bemanningstjänster (dnr 2.6/2727/2012). Upphandingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt reglerna i lagen (2007: 1 091) om offentlig upphandling, LOU. Uniflex Sverige AB (Uniflex) tilldelades kontraktet i tilldelningsbeslut den 20 oktober 2012. Bemannia AB (Bemannia) yrkar att Uniflexs anbud ska förkastas och att ny anbudsutvärdering görs, alternativt att upphandlingen görs om. Staden bestrider bifall till Bemannias ansökan om överprövning. Bemannia anför i huvudsak följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudet undertecknas av firmatecknare eller annan behörig person. Anbudet från Uniflex är undertecknat av Elin Strandberg. Enligt registreringsutdrag tecknas firman i Uniflex av styrelsen eller av två i förening av ledamöterna. Dessutom har verkställande direktören rätt att teckna firman beträffande löpande förvaltningsåtgärder. Till Uniflexs anbud har inget bevis om behörighet lämnats. I förfrågningsunderlaget punkt 2.2 anges att staden som en del i prövningen kan komma att kontrollera att behörighet enligt ovan föreligger. Av tilldelningsdokumentet framgår i punkt 4.2 att Bemannias anbud är rangordnat som nummer två. Det innebär att Bemannia hade tilldelats ramavtalet om anbudet från Uniflex förkastats redan i kvalificeringsfasen. Bemannia lider därför skada. Staden uppger att det inte funnits någon anledning att ifrågasätta att Elin Strandberg var behörig att företräda Uniflex eftersom hon i ett tidigare ramavtal skött de affärsmässiga kontakterna med staden. Det föreligger en godtycklig tillämpning av utvärderingen av uppfyllelse av skall-krav som beror på graden av stadens personliga kännedom om anbudsgivarnas personal. Sådan tillämpning strider mot likabehandlingsprincipen och att skall-krav endast kan 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23307-12 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen uppfyllas helt eller inte alls. Av Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 863 1 -08 som staden hänvisar till framgår det att en person som för viss leverantör tidigare undertecknat anbud och slutit avtal med den upphandlande myndigheten utan att leverantören reagerat mot detta, får med stöd av annan fullmakt än skriftlig anses vara behörig företrädare. Det är inte visat att Elin Strandberg tidigare undertecknat anbud och slutit avtal med staden. Att staden i efterhand genomfört kontroll av behörighet varvid Uniflex i efterhand inkommit med bevis om behörighet är att se som en otillåten komplettering av anbudet, vilket strider mot LOU. Bemannia anför vidare bl.a. följande. Det framgår inte av samarbetsavtalet att Elin Strandberg har undertecknat avtalet. Syftet med ett samarbetsavtal är en deklaration av hur ett samarbete av en tidigare träffad affärsöverenskommelse ska utföras, ett arbetsdokument som liknar en orderbekräftelse inom ett befintligt ramavtal. Elin Strandberg har bara haft löpande kontakter med staden som kund på operativ nivå. Hon är inte behörig att underteckna anbudet då det tydligt framgår att anbudet ska undertecknas av firmatecknare eller annan behörig person. Behörig är i första hand firmatecknare och i andra hand den som har fullmakt att företräda anbudsgivare, annan behörig person. Uniflexs anbud har inte undertecknats av firmatecknare och fullmakt för Elin Strandberg har inte inlämnats tillsammans med anbudet. Det framgår inte heller att Elin Strandberg tidigare har undertecknat anbud och slutit avtal med staden. Hon får inte utan skriftlig fullmakt anses vara behörig företrädare, vilket tydligt framgår av domen i mål nr 8631-08. Enligt Kammarrättens dom i mål nr 4904-09 som staden också hänvisar till ska uppgifter som blir kända först i samband med överprövningsprocessen beaktas. Staden har i detta fall uppmärksammat felaktiga uppgifter i Uniflexs anbud först i samband med överprövningsprocessen och försökt rätta dessa genom att i efterhand be Uniflex att ge in en fullmakt. Det är en otillåten komplettering av anbudet, i strid med LOU. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23307- 1 2 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen Staden anför i huvudsak följande. Staden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Förfrågningsunderlaget uppfyller lagens krav på förutsebarhet och transparens. Anbuden har utvärderats i enlighet med angivna förutsättningar och anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. Således har varken kvalificeringen eller förfarandet i övrigt skett i strid med LOU. I punkt 1.6.5, Undertecknande, i förfrågningsunderlaget anges "Anbud ska vara undertecknat av behörig företrädare för anbudsgivande företag". I punkt 1 . 1 0, Prövning och utvärdering, anges bl.a. att av anbudsformuläret framgår att underskrift ska ske av firmatecknare eller annan behörig person. Vidare framgår att staden som en del i prövningen kunde komma att kontrollera att behörighet föreligger. Uniflexs anbud undertecknades av Elin Strandberg. Hon har befattning som Key Account Manager på Uniflex. Staden har sedan tidigare ett ramavtal med Uniflex avseende de tjänster som nu är föremål för upphandling. Avtalet har löpt sedan den 1 januari 2010. I det avtalet är Elin Strandberg den som skött de affärsmässiga kontakterna med staden. Under den nu aktuella upphandlingen var Elin Strandberg angiven som kontaktperson under Frågor och Svar. Av den kontroll som skett sedan överprövningen inletts framgår också att Elin Strandberg hade behörighet att företräda Uniflex i upphandlingen. Staden har inte ställt krav på att anbudet skulle undertecknas av behörig firmatecknare utan det var tillräckligt med annan behörig person. Reglerna om fullmakt är tillämpliga vid undertecknandet av anbud. Något krav på skriftlig fullmakt finns inte i LOU utan även annan fullmakt godtas, se Kammarrättens i Stockholm dom den 4 december 2008 i mål nr 8631-08. Staden har inte haft någon anledning att betvivla att Elin Strandberg varit behörig företrädare för Uniflex vid anbudsgivningen. Genom sitt agerande och de kontakter hon tidigare haft med staden har hon innehaft ställningsfullmakt. Hon har därigenom varit behörig att företräda Uniflex. Den kontroll som skett efter att överprövning inletts visar också att det är riktigt. Även om den skriftliga fullmakten inte förelåg i anbudshandlingarna går det inte att bortse från den i efterhand inhämtade uppgiften om att hon varit behörig att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23307-12 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen företräda Uniflex. Det finns inte någon skyldighet för upphandlande myndighet att ifrågasätta de uppgifter som lämnas av anbudsgivande företag i en upphandling. Förfrågningsunderlaget angav att riktigheten i lämnade uppgifter kunde komma att kontrolleras av staden. Staden har emellertid inte haft någon anledning att ifrågasätta att Elin Strandberg varit behörig att företräda Uniflex. Det har visat sig korrekt. Staden anför vidare följande. Staden har inte prövat uppställda skall-krav på ett godtyckligt sätt. Staden har inte ställt krav på att skriftlig fullmakt skulle företes för den som undertecknade anbudet. Även om omständigheterna i kammarrättsdomen inte är identiska framgår det bl.a. av domen att ställningsfullmakt kan godtas. Vid bedömningen av om ställningsfullmakt föreligger kan även andra omständigheter beaktas. Staden gjorde med hänsyn till föreliggande omständigheter bedömningen att Elin Strandberg hade ställningsfullmakt att underteckna anbudet. Elin Strandberg har uppträtt som representant för Uniflex, kallat till och deltagit i uppföljningsmöten och undertecknat ett samarbetsavtal, dvs. en förlängning av det tidigare ramavtalet för perioden den 1 september - längst den 30 november 2012. I anbudet angavs att Elin Strandberg skulle vara kontaktperson för anbudet, underteckna ramavtalet för Uniflex och vara kontaktperson för kommande ramavtal. Det är visat att hon haft en sådan ställning i Uniflex att hon kunde lämna anbud i upphandlingen. Enligt Kammarrättens i Göteborg dom den 1 8 december 2009 i mål nr 4904-09 finns ingen skyldighet för den upphandlande myndigheten att utreda om uppgifterna i ett anbud är riktiga om det inte finns anledning att ifrågasätta dem. Någon sådan anledning fanns inte i förevarande fall. Uppgiften att hon var behörig har kunnat kontrolleras om det fanns behov av det. Staden har inte gjort kontrollen i efterhand som en komplettering av anbudet. Kontrollen gjordes sedan ansökan om överprövning skett i vilken Elin Strandbergs behörighet ifrågasattes. Någon otillåten komplettering av anbudet har inte skett. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23307- 1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖR AVGÖR ANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. ( 1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. ( 1 6 kap. 6 § LOU) Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall-krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Bemannia gör gällande att Uniflexs anbud inte uppfyller skall-kravet i förfrågningsunderlaget att anbudet ska undertecknas av firmatecknare eller annan behörig person, att Uniflex inte har gett in bevis på behörighet i samband med anbudet att Elin Strandberg är firmatecknare eller har fullmakt att företräda Uniflex och att den kontroll av behörighet som staden har gjort utgör en otillåten komplettering i strid med LOU. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23307- 1 2 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen I förfrågningsunderlaget, punkten 1.6.5 med rubriken "Undertecknande" anges att "Anbud ska vara undertecknat av behörig företrädare för anbudsgivande företag". I förfrågningsunderlaget, punkten 2.2 med rubriken "Undertecknande av anbud" anges bl.a. följande. "Ett undertecknat anbud innebär att behörig företrädare intygar att. .." "Underskrift av firmatecknare eller annan behörig person". "SSB kan som en del i prövningen komma att kontrollera att behörighet enligt ovan föreligger". Staden har i förfrågningsunderlaget uppställt krav på att anbudet ska vara undertecknat av behörig företrädare, dvs. endera av firmatecknare eller av annan behörig person. Förvaltningsrätten konstaterar däremot att staden inte har uppställt något krav i förfrågningsunderlaget att bevis om behörighet ska ges in tillsammans med anbudet. Staden har dock förbehållit sig rätten att kontrollera att behörighet att underteckna anbudet föreligger. Den omständigheten att staden i enlighet med förfrågningsunderlaget har kontrollerat Elin Strandbergs behörighet att företräda Uniflex när hennes behörighet ifrågasatts utgör inte någon otillåten komplettering av anbudet. (ifr Kammarrättens i Göteborg dom den 27 augusti 2012 i mål nr 2803-12). Bemannias invändningar i dessa delar föranleder därför inget ingripande enligt LOU. Det är ostridigt i målet att Elin Strandberg ensam har undertecknat Uniflexs anbud och att hon inte är firmatecknare för Uniflex. Frågan är därför om Elin Strandberg har varit behörig företrädare att underteckna anbudet för Uniflexs räkning i enlighet med skall-kravet i förfrågningsunderlaget så som annan behörig person. Bemannia gör i denna del gällande att staden har brutit mot LOU genom att inte i kvalificeringsfasen kontrollera att Elin Strandberg är behörig företrädare för Uniflex. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23307-12 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen Vare sig i LOU, förarbetena eller rättspraxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i ett anbud i sig är riktiga, när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Skyldigheten kan normalt sett inte anses sträcka sig längre än att en jämförelse görs mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. I enlighet med likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU far den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Det gäller även om uppgifter om bristande uppfyllelse av skall-krav blivit kända först i samband med en överprövningsprocess. (jfr. Kammarrättens i Göteborg dom den 1 8 december 2009 i mål nr 4904-09). Staden har invänt att det i samband med anbudsutvärderingen inte framkommit någon anledning att ifrågasätta Elin Strandbergs behörighet att underteckna anbudet. Även Bemannia har hävdat att staden uppmärksammat felaktiga uppgifter i Uniflexs anbud först i samband med överprövningsprocessen och försökt rätta dessa genom att i efterhand be Uniflex ge in en fullmakt. Förvaltningsrätten konstaterar således att båda parterna samstämmigt har uppgett att staden inte har uppmärksamma frågan om eventuell bristande behörighet i samband med anbudsutvärderingen, utan först efter att Bemannia har ansökt om överprövning. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att staden inte haft anledning att ifrågasätta uppgifterna i Uniflexs anbud före anbudsutvärderingen och således inte heller har brutit mot LOU genom att inte närmare kontrollera Elin Strandbergs behörighet i samband med kvalificeringsfasen. Bemannia gör även gällande att Elin Strandberg inte kan anses vara en annan behörig person eftersom hon varken har gett in en skriftlig fullmakt från Uniflex eller kan anses ha ställningsfullmakt att företräda Uniflex 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23307- 1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen eftersom hon inte har undertecknat någon avtal tidigare och endast haft löpande kontakter på operativ nivå vid tidigare ramavtal. Staden har anfört att Elin Strandberg är anställd hos Uniflex, att hon varit kontaktperson för stadens tidigare ramavtal med Uniflex och att hon undertecknat en förlängning av det tidigare avtalet genom att underteckna samarbetsavtalet. Hennes behörighet har även bekräftats genom den skriftliga fullmakten som Uniflex gett in i samband med stadens kontroll av behörigheten. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund, och det faktum att det inte finns något krav på att en fullmakt ska vara skriftlig för att behörighet ska kunna föreligga, att det inte är visat att Elin Strandberg har saknat behörighet att underteckna det aktuella anbudet. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte på de av Bemannia anförda grunderna. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3 1 09/l A LOU). Haike Degenkolbe Rådman Maja Löfgren har föredragit målet. 9 I.. 1/J';�-=.-•:_,,r, HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND t!l.l SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU