15 2015 11 00 : l t g tt orva nnsra en Fi i GBG .APR. � IGE T ORG 2015w0415 Sula 1 () 9 2015 -04- 1 5 OB- i de lnin3Enh32 Götb e o rg g SÖKANDE Sntldesvägen 1714 S lna. 1o teb 40öo 05 StenS g 4 1 G Om.oud:Lis l ott Box 3124 10 62 S kh lm 3 tcoo MOTPART o KSnr Aktb\l 3 k Box 153 0105Hal tad ms SAKEN F F öe g e ÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRAND al rätt lårök tninsns. E ture 1 Målnr DOM Onr 10 NR.3169 S. 2 F östad,AliciaAblbergochJennyKenneberg r Andersso n Gustafs Ad kat åICB son vob m e d adre ss s mo ov erp 'VJlin nli gt lag n (2007:1091) om offentli g upphandling LO Öee, vU g 2390- 15 l'ostad ss :Sesöksadress Expeditions d T elefon 031 711 78 •5 9 måndag-fre g Box 53197 FÖ�VALTNfN GSRÄTTEN • D okld331349 70 �7 0 T elefa SvenskMarkservi tads Om.bud:RichardJonsso n Halms Meddelad AB, 556420-4823 KONKURRENSVERKET 03132 0 E- t f at1 ningsratteni gotebotg@dom. e 08:00-16 0 oss: 0 : x Avd 15.APR.2015 11:00 Forvaltningsratten i GBG NR.3169 S. 3 Sida2 2390-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND DOM Halmstads kommun genom för en upphandling av ramavtal avseende markarbeten inför lekplatsetablering samt montering och underhåll av lekplatsutrustning� dm. KS 2014/1134. Upphandlingen -sker genom ett öppet förfärande. Hahnstads kommun beslutade att tilldela Park och lek i väst (Park och lek) samt Peab Anläggning AB (Peab) ramavt.alet Park och lek bedömdes ha lägst pris och Peab näst lägst pris vid utvärderingen. Anbudet från Svensk Markservice AB (Svensk Markservice) togs inte upp till utvärdering med i huvudsak följande motivering. Svensk Markservice uppfyller inte skall­ krav om miljöledningssystem enligt 4.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet. Bifogad certifiering avseende ISO 14001:2004 var endast giltig t.o.m. den 28 december 2014. Eftersom sist.a anbudsdag var den 2 februari 2015 är kravet på miljöledningssystem inte uppfyllt. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande: 4.3 TeknisK och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivare skall inneha och visa att de har dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Detta skall framgå av anbudet som skall innehålla en kortfattad beskrivning av det anbudsgivande företaget I beskrivningen bör följande ingå: - affärside och verksamhet - organisation och ledning - geografisk etablering - översiktlig kompetensbild/struktur. 4.4 Teknisk och yrkesmässig kapacitet - referenser Anbudsgivare skall ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning utförda under de senaste tre åren (från sista anbudsdag). Detta skall styrkas med 2 st kundreferenser med kontaktperson, telefonnummer och e-post samt en kort beskrivning av det genomförda uppdraget. 15.APR.2015 11:00 Forvaltningsratten i GBG NR. 3169 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM S. 4 Sida 3 2390-15 '\.\J.., I GÖTEBORG Kontaktpersonen skall ha kunskap om och kunna bekräfta att uppdraget genomförts så som det angetts i beskrivningen. Anbudsgivaren ansvarar för att kontaktpersonerna för uppdragen är vidtalade och går att nå på angiven e-post och telefonnummer samt har möjlighet att bekräfta referensuppdraget. ' ),.,.. Referensuppdragen skall avse olika uppdragsgiva_re. En anbudsgivare som inte kan ange referensuppdrag, exempelvis på grund av att verksamheten är nystartad, skall på annat sätt kunna visa att kravet är uppfyllt exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarande uppdrag införskaffade i tidigare anställning eller verksamhet. Uppdragen får inte vara äldre än tre år (från sista anbudsdag) från det att anbudsgivarens nystartade verksamhet etablerades. Kommunen förbehåller sig rätt.en att bedöma om angivet referensuppdrag är likvärdigt eller inte. YRKANDEN M.M. Sve'fl.SkMarbervice yrkar att :förvaltrungsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Av forfrågningsunderlaget framgår att tre leverantörer ska antas och att tilldelningsgrund är lägsta pris. Under anbudstiden inkom fem anbud varav två anbud bedömdes uppfylla samtliga ställda skalUtrav. Dessa lämnades av Park och lek samt av Peab. Anbuden uppfyller dock inte samtliga krav som kommunen har ställt upp. Park och leks svar på punkten 4.3 innehåller inte uppgifterna om vilka resurser eller vilken kompetens och erfarenhet företaget har. Det kan vidare konstateras att Park och lek i sin beskrivning inte har lämnat någon information om affärside, organisation och ledning, geografisk etablering 15.APR.2015 11:01 Forvaltni ngsratlen i GBG NR.3169 S. 5 Sida4 2390-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM eller översiktlig kompetensbild/struktur� vilket enligt kravet bör ingå i beskrivnlngen. Park och lek har dänned inte uppfyllt kravet i 4.3. Beträffande lo:avet i punkten 4.4 ska anbudsgivaxe.o ha erfarenhet av liimandeuppdrag.Detskastyrkasmedtvåstyckenkundreferenser.Fördet 1,.,,, , • fall anbudsgivaren har en nystartad verksamhet kan kra'Vet e,rem.pelvis uppfyllas genom att personer i ledande ställning i/isar motsvarande erfarenhet. Park och lek har angett att det är ett nystartat företag och har angett ett referensuppdrag där, som det förstås, en viss namngiven person har: varit involverad. Kommunen har inte rätt att beakta sådan information som de har tillgång till genom annan upphandling eller ett annat avtal. Ställs det uttrycklig information om att lämna information i ett förfrågningsundedag måste anbudsgivaren lämna sådan information. Som referensuppdrag nummer två har Park- och lek lämnat samma uppdrag som angetts som referensuppdrag nummer ett. Det strid.er mot kravet på att lämna två referensuppdrag. Även om det är fråga om ett nystartat företag finns det ett krav på två liknande uppdrag hos olika uppdragsgivare under de tre senaste åren. Att ställa ett lägre lcrav på ett nystartat företag strider mot likabehandlin gsprincipe:o.. Möjligheten att åberopa erfarenhet hos personer i ledande ställning istlillet för att åberopa erfarenhet hos anbudsgivande bolag fåt inte innebära att det övergripande kravet på teknisk yrkesmässi g kompetens blir ett annat ftir nystartade företag. Kommunen skulle därför ha förkastat Park och leks anbud. Därmed skulle det endast ha funnits en anbudsgi.vare som kvalificerat sig varför upphandlingen skulle ha gjorts om. Svensk Marksetvice skulle dånned ha fått möjlighet att delta i en förnyad upphandling och tilldelas kontraktet Det sätt som kommunen har genomfört anbudsprövningen på är inte förenligt med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Att kommunen har utvärderat Park och leks anbud strider mot de grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling. I GÖTEBORG • Att det ska vara fråga om två uppdrag :framgår av att kravet i punkten 4.4 är skrivet i plural även för nystartade företag, Kommunen har visserligen inte någon skyldighet att avbryta. upphandlingen p .g.a. bristande konkurrens men mot bakgrund av att kommunen tidigare har gjort det då !.,,_-- utfalletvardetsammaframstårdetsomsannoliktattsåskulleskeigen. !... Halmstads kommun anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak f5ljande. Den text som har lämnats av Park och lek med anledning av punkten 4.3 i förfrågningsunderlaget innehåller en kortfattad beskrivning av den komptens och erfarenhet som anbudsgivarens personal besitter. Personalen har tidigare arbetat med de efterfrågade tjänsterna gentemot Halmstads kommun under den tidigare avtalsleverantören. I och med att personalen besitter nödvändig kompetens och erfarenhet har anbudsgivarna även de resurser som krävs för att utföra de upphandlade tjänsterna. I förfrågningsunderlagets punkt 4.4 ställs det inte upp ett krav på att anbudsgivaren ska uppge två :referenser för personer i ledande ställning om det är :fråga om ett nystartat bolag. Eftersom det alternativa sättet för nystartade företag att bevisa sin kapacitet och kompetens ej ar definierat är det tillåtet att bevisa detsamma med endast en referens om det uppfyller kravet på att bevisa efterfrågad kapacitet och kompetens. Halmstads kommun gör bedömningen att Park och lek uppfyller kravet. Även om Park och leks anbud skulle förkastas återstår Peabs anbud. Det finnsingetkravellernågonregelsommedförattenupphandlande myndighet måste avbryta eller göra om en upphandling på grund av att det inte inkommer så många anbud från leverantörer som den upphandlande myndigheten avser att teckna avtal med. Det finns inte heller något krav eller någon regel som medför att en upphandlande myndighet måste Forvaltningsratten i GBG NR.3169 S. 6"-·- 15.APR.2015 11:01 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 2390� 1 5 15.APR.2015 11:01 Forvaltningsratten i GBG NR.3169 S. 7 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2390- 1 5 I GÖTEBORG a"\"bryta en upphandling om det endast inkommer ett giltigt anbud under anbudstiden. En upphandlande myndighet kan avbryta en upphandling på grund av att brist.ande konkurrens. Den bedömningen innebär dock en möjlighet och inte en skyldighet. Bedömningen görs dessutom för varje upphandling för sig. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga besttimmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principexna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § LOU). FtJrvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Halmstads kommun har genomfört upphandlingen i strid mot LOU eller det unionsrättsliga regelverket i övrigt. Beträffande punkten 4.3 anger Park och lek följande. Finnans inriktning är att skapa utemiljöer, lekplatser och att besiktiga så.dana. Den som startade firman arbetade tidigare på Svensk Markservice där han ansvarade för arbetet med det tidigate ramavtalet de hade med Hahnstads kommun. Enligt förvaltningstättens mening kan det inte av punkten 4.3 följa att det ,. i.... ,,_ h,, 15.APR.2015 11:01 Forvaltn i ngsratten i GBG NR.3169 S. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida. 7 2390- 1 5 uppställs något sarskilt krav på hur leverantören ska visa att den uppfyller kraven i den aktuella punkten. Park och l ek har angett en viss person såsom verksam i firman samt har angett att denne tidigare har arbetat med upphandling avseende lekplatser. Något hinder mot att ange tidigare uppdrag hos Halmstads kommun föreligger inte så länge detm.te lcrävs att någonmeringåendeinformationhämtasfrån.detta.uppdragförattskall­ kravet ska kunna anses vara uppfyllt. Sådan information behövs inte enligt :fö:tValtningsrättens mening. Park och lek får därmed anses ha visat att de har dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Genom beskrivningen av finnans inriktning får dessutom Park och lek anses ha uppfyllt kravet på att kortfattat beskriva företaget. Övriga krav är s.k. bör-krav som inte utgör grund för att utesluta en leverantör. Sammantaget har Park och lek uppfyllt kraven i puclcten 4.3. Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen av denna anledning. I punkten 4.4 första stycket framgår att det finns ett skall-krav avseende två kundreferensermedkontaktpersoner.Förattinteuteslutanystartade företag har Halmstads kommun valt att ställa upp ett alternativ skall-krav. Enligt detta skall-krav ska leverantören på annat sätt visa att kravet på tekniskochyrkesmässigkapacitetäruppfyllda.Dåsjälvasyftetmeddet alternativa kravet är att inkludera leveranttirer som inte har utfört tillräckligtmångareferensuppdrag kankravetpåtvå.referensuppdraginte gälla för nystartade företag. Det framgår dessut.om av ordalydelsen. Enligt det alternativa skall-kravet är det istället möjligt att uppfylla kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet genom att det t.ex. finns personer i ledande ställning som har erfarenhet av motsvarande uppdrag införskaffade i tidigare anställning eller verksamhet. Något krav på att erfarenhetenmåsteavsetvåuppdragfram.gårinteavdettaalternativaskall­ krav. 15.APR.2015 11:02 Forvaltningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Av ett rättsfall från Högsta förvaltningsdomstolen framgår foljande. När en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upphandling har den stor fri het. Kraven som ställs upp i förfrågnings­ underlaget måste vara kopplade till det som ska upphandlas och måste ha enobjektivutformningsomintediskriminerarnågonl