FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2010-04-27 Meddelad i Västerås Mål nr 2483-l0E Enhet 2 2010 -04- 2 9 Sida 1 (8) SÖKANDE Servera R & S AB, 556233-2451 Ombud: Stig Hennanson Servera R & S AB 112 89 Stockholm MOTPART Västerås ko1mnun, 212000-2080 Stadshuset 721 87 Västerås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Servera R & S AB:s ansökan och förordnar följande: - Utvärderingen av upphandlingens del ett ska göras om. - Upphandlingens del två ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 februari 2010 gäller inte längre. Dok.Id 3535 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 018-16 73 00 021-13 20 25 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND DOM 2010-04-27 Sida 2 2483-10 Västerås kommun (kommunen) har inlett upphandling av ramavtal avseen­ de livsmedel för successiva avrop till kommunen inom skola, barnomsorg, äldreomsorgsenheter och viss cafeteriaverksamhet för tiden den 1 april J ·' ·'- 2010- den 3.1 mars 2012 med möjlighet till maximalt två års förlängning (dnr 2009/66-PS-061). Upphandlingen är uppdelad i tre delar: 1) leveranser till tillagningskök, 2) leveranser till serveringskök och mindre tillagnings­ kök och grönsaker, potatis och frukt till samtliga kök, samt 3) mejerivaror. Upphandlingen har skett genom öppet förfarande. Ett av de sju bolag som lämnat anbud är Servera R & S AB (härefter Servera eller bolaget). Enligt tilldelningsbeslut den 15 februari 2010 ska ramavtal upprättas med Meniga AB (härefter Meniga) avseende upphandlingens del ett, med Sigvard Andersson Frukt och Grönt AB avseende upphandlingens del två och med Milko AB avseende upphandlingens del tre. Genom beslut den 23 februari 2010 förordnade förvaltningsrätten på fram­ ställan av bolaget att kommunen, i avvaktan på att förvaltningsrätten avgör målet slutligt eller annat förordnar, tills vidare inte får avsluta upphand­ lingens del ett och två. YRKANDEN OCH GRUNDER Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingens del ett och två och yrkar att upphandlingen i dessa delar ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Enligt kommunens anbudsförfrågan får anbud lämnas i följande kombinationer av en och samma anbudsgivare: - Del ett, enbart, - del tre, enbart, - del ett och tre, tillsammans, samt del två, enbart. Detta im1ebär att kommunen begränsar leverantörernas möjlighet att fullt ut delta i upphandlingen. Bolaget lämnade anbud på del ett och fick därför inte lämna anbud på del två. Enligt kommunens förfrågningsunderlag in­ nebär detta ett bortfall om tolv miljoner la per år och 48 miljoner la under FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-27 Sida 3 2483-10 hela upphandlingsperioden. Likabehandlingsprincipen innebär att en an­ budsgivare, som inte uteslutits från upphandlingen till följd av 10 kap. LOU, inte får hindras från att länma anbud i en öppen upphandling. Enligt förfrågningsunderlaget är uppdelningen gjord för att anpassa leveranserna till kökens kapacitet, men detta måste väl göras även om varorna levereras av samma företag som levererar till tillagningsköken. Kravet framstår där­ för snarare som ett sätt att skapa underlag för lokala leverantörer, vilket måste anses vara diskriminerande. Upphandlingen bör göras om och an­ passas på så sätt att samtliga intressenter får chans att delta fullt ut i upp­ handlingen. Menigo har avseende 26 aiiiklar offererat varor som inte svarar mot förfrågningsunderlaget. Kommunen har trots detta utvärderat varorna utan att lägga på belastningspris. En korrekt utvärdering av Menigos ai1bud in­ nebär att det ska justeras upp med 726 500 kr. Vidare har bolaget på sex artiklar offererat varor som uppfyller kommunens krav enligt förfrågnings­ underlaget, men kommunen har ändå belagt vai·orna med belastningspris. En korrekt utvärdering innebär att bolagets anbud ska justeras ned med 262 904 kr. De gjorda justeringarna im1ebär att bolagets anbud är 139 533 kr lägre än Menigos, varför bolaget borde ha tilldelats upphand­ lingens del ett. Utvärderingens genomförande strider mot transparensprin­ cipen, då kommunen inte följt förfrågningsunderlaget. Bolaget kommer att lida avsevärd ekonomisk skada, dels pga. att bolaget inte getts mqjlighet att delta i både upphandlingens del ett och två och dels pga. att utvärderingen genomförts på andra premisser än vad som angetts i förfrågningsunderlaget, varvid bolaget förlorat upphai1dlingens del ett. Värdet av upphandlingens del ett och två uppgår till cirka 57 miljoner kr per år vilket iimebär ett försäljningsb01ifall om cirka 228 miljoner kr vid en avtalstid på fyra år. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2483-10 2010-04-27 Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkande och anför till stöd härför bl.a. följande. I Sverige finns, grovt rälmat, två grossistföretag för restau­ ranger och storkök; Servera och Menigo. Kommunens erfarenhet är att de stora grossistföretagen har vilja och förmåga att leverera i enlighet med vad stöne enheter avropar. När det gäller avrop från mindre enheter, tex. mindre kök på omsorgsenheter som i regel avser mindre kvantiteter, är erfarenheten den motsatta, dvs. grossistföretagen levererar inte de ofta blygsamma kvantiteter och små förpaclmingar som efterfrågas. Detta med­ för att enheterna nödgas göra både bas- och stödköp hos lokala grossister eller i vanliga matvaruaffärer för att klara sin verksamhet. För att så långt som möjligt möjliggöra ett tillgodoseende av kommunens behov utifrån de redovisade erfarenheterna delade man dels upp upphandlingen i tre delar och dels införde man ett kombinationsförbud avseende del ett och två. Man förväntade sig därvid att Servera och Menigo skulle lämna anbud på del ett (eftersom de är de enda leverantörerna som är tillräckligt stora för att klara av volymlcraven) och att del två skulle uppmuntra en mindre leverantör, med vilja och förmåga att leverera till mindre enheter, att lämna anbud. För att möjliggöra för leverantören i del två att få någon ekonomi i verksamhe­ ten ingick i detta alternativ att leverera grönsaker, potatis och frukt till alla kommunens kök, stora som små. Kommunens bedömning är att kommu­ nen härigenom inte agerat i strid med principen om likabehandling. Alla potentiella leverantörer har haft möjlighet att lämna anbud i upphandling­ en, dock inte att vinna den i alla delar. I praktiken har kombinationsförbu­ det inneburit ett främjande av konkunensen. Vissa av de av Menigo offererade artiklarna borde ha stoppats och påfö1is belastningsvärde. Andra borde ha stoppats, men då Menigo har en annan godkänd artikel på positionen ska utvärderingsvärdet istället höjas. I ytter­ ligare ett antal fall delar inte kommunen Serveras uppfattning att kommu­ nen gjmi avsteg från förfrågningsunderlaget. Menigos anbud ska justeras upp med 191 884 lcr. Kommunen vidgår att Serveras anbud ska justeras I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2483-10 I UPPSALA 2010-04-27 ned med 262 904 kr i enlighet med vad Servera har anfö1i. Korrigeringarna leder till ett utfall till Menigos favör med 390 857 kronors marginal. Kommunens uppfattning är således att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har antagits, varför tilldelningsbeslutet inte strider mot förfråg­ ningsunderlaget och inte heller mot principen om transparens. Bolaget anför vidare bl.a. följande. Att de stora grossistföretagen inte leve­ rerar varor till små enheter stämmer inte. Bolagets erfarenhet är att det är vanligt att huvudleverantören får serva alla småenheter med hela so1iimen­ tet, även om andra leverantörer är antagna på vissa s01iiment, för att de andra leverantörerna vägrar att leverera eller tar ut leveransavgifter så att det blir ekonomiskt omöjligt för kunden. Vad kommunen anfört om att de mindre enheterna tvingas stödköpa är vanligtvis en viUefråga. Att införa restriktioner för anbudslämnande im1ebär i förevarande fall att bolaget inte kunde lämna anbud på färska grönsaker och frukt till de stora enheterna och inte heller på kolonial eller djupfrysta och färska grönsaker och frukt till de mindre enheterna. Om bolaget hade haft möjlighet att lämna anbud i dessa delar hade konkurrensen varit betydligt större, vilket skulle ha på­ verkat utfallet av upphandlingen på ett positivt sätt för kommunen. Bola­ gets totala anbud skulle också ha kmmat vara bättre om leveransvolymen varit högre. Kommunens förfrågningsunderlag är oklaii, vilket har resulterat i en stor mängd frågor och förändringar. Att kommunen inte kontrollerar om de uppgifter som Menigo lämnat är riktiga sedan bolaget påpekat att de är felaktiga strider mot likabehandlingsprincipen. Bolaget vidhåller att Meniga borde ha påförts belastningsvärde för samtli-­ ga av bolaget anförda aiiiklar. Belastningsvärde borde därför, utöver vad kommunen påfört i sitt yttrande, påföras med 523 773 la. Bolagets anbud är därvid 132 916 kr lägre än Menigos. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2483-10 2010-04-27 DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 2 kap. 22 § LOU avses med öppet förfarande ett förfarande där alla leverantörer får lämna anbud. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framstälhring till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att le­ verantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Servera och Menigo är anbudslämnare i upphandlingens del ett. Bifogat anbudsinbjudan finns en svarsfil i Excel-format med information om de produkter som efterfrågas. I samma fil ska leverantörerna fylla i de varor de offererar. I filen anges bl.a. referenspris, vilket används för att beräkna dels kvalitetsavdrag/påslag, dels belastningspris i de fall inget svar har inlmmmit från leverantören. Samtliga offererade produkter kontrolleras mot förfrågningsunderlaget. Produkterna måste uppfylla de krav som ställts i förfrågningsunderlaget för att gå vidare till testning och utvärdering. Produkter som inte uppfyller ställda krav tas bort. Om det inte finns någon godkänd produkt på en posi­ tion kommer leverantören på den positionen att belastas med belastnings­ värdet (referenspris x färdigmängd) i enlighet med förfrågningsunderlaget. För att bedöma kvaliteten på produkter, utöver obligatoriska krav, kornmer produkter inom fisk, korv, färs, nötkött och strimlad skinka att testas vad gäller tex. lukt, smak, konsistens och utseende. Produkter som inte testas kommer att få kvalitetsbetyg 3. Kvalitetsbedömningen görs utifrån en fem- I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-27 Sida 7 2483-10 gradig skala där 5 är det bästa möjliga betyget. Om en produkt inte anses vara möjlig att använda i verksamheten får den betyg O (noll) och kommer inte att gå vidare till utvärdering. Produktens kvalitet kommer att omvand­ las till pengar och läggas till varans pris (s.k. justerat pris som används vid utvärderingen). Vid 3 i betyg sker ingen förändring av priset. Om betyget är lägre än 3 belastas priset med en fastställd procentsats på det referens­ pris som återfinns i förfrågningsfilen. Om betyget är högre än 3 sänks istäl­ let priset med den fastställda procentsatsen på referenspriset. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, dvs. det anbud som har lägst totalvärde, kommer att antas som vimiare av upphandlingen. Beräkningen av totalvärdet görs genom att summera värdet för samtliga efterfrågade positioner inom den grupp som utvärderats, tex. mejeri. Värdet på vaije position beräknas genom att justerat pris (priset inklusive kvalitet) multi­ pliceras med kvantiteten (färdigmängd). Saknas godkänd produkt på en position konuner belastningspriset att användas istället för leverantörens anbud. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Ett av syftena med upphandlingsbestämmelserna är att uppnå konkurrens vid offentliga upphandlingai·. LOU förklarai· också att med ett öppet förfa­ rande avses ett förfarande där alla leverantörer får lä1m1a anbud. Förvalt­ ningsrättens uppfattning är att k01m1mnen, genom att förbjuda företag att läJ.m1a a11bud på saintliga upphandlingens delar, har begrä11sat konkmTen­ sen varför förfarandet strider mot LOU och utgör grund för bifall till bola­ gets talan. I målet är vidare ostridigt att kommunen gjort avsteg från för­ frågningsm1derlaget och därmed brutit mot principen om öppenhet vid ut­ värderingen av Serveras och Menigos anbud. Osäkerhet föreligger däl-för kring vilket anbud som hai· lägst totalvärde och därför borde ha a11tagits som leverantör i upphandlingens del ett. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-27 Sida 8 2483-10 Servera kan komma att lida skada av kommunens avsteg från LOU, varför det föreligger förutsättningar att förordna om åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Det ankommer på förvaltningsrätten att välja om upphandlingen ska göras om eller rättas, men den valda åtgärden ska inte vara mer ingripande än nödvändigt. Vad avser upphandlingens del två kan Servera komma att lida skada då det inte tillåtits att lämna anbud. För att rätta till det begå11gna felet är det således nödvändigt att upphandlingen görs om i denna del. När det gäller upphandlingens del ett är tillräckligt att kommunen gör om ut­ värderingen, då fråga är om avsteg från förfrågningsunderlaget. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la). ,t1l1u/2t10Jå1»ifk!JOJ Kristina Jaros Åberg rådman Målet har handlagts av Hannah Johnson. J SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga fötvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föi-valtn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden föt över­ ldagandet fot offentligpart täknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen föt överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommatafton, julafton ellet nyårsafton räcker det att skrivel­ sen ko1mner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karnmaträtten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt föt ledning av rättstil­ lä1npningen att överldagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klatt och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den ldagandes namn, personnmmner, yrke, postadress och telefonnummet. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift om förvaltningsrättens na1m1, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fötvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nun11ner. C?$0N www.dornstol.se