LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-29 Meddelad i Uppsala Peab Asfalt AB, 556098-8122 Margretetorpsvägen 260 92 Förslöv Ombud: Johan Nilsson Peab AB Box 808 169 28 Solna 1. Uppsala kommun, Kommunledningskontoret Upphandling 753 75 Uppsala 2. Knivsta kommun Kommunalteknik 741 75 Knivsta Ombud: Stadsjuristen Mats Sand.mark Kommunledningskontoret, Uppsala kommun 753 75 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Mål nr 483-09 E Sida 1 (8) SÖKANDE MOTPART Uppsala kommuns upphandling avseende beläggningsarbeten 2009-2011, dnr GTN-2008-1479 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 44404 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 Länsrätten bifaller ansökan och förklarar, med upphävande av Uppsala kommuns och Knivsta kommuns tilldelningsbeslut den 6 mars 2009, att kommunerna inte får avsluta upphandlingen förrän rättelse av upphand­ lingen har skett i form av en ny anbudsutvärdering utan beaktande av NCC Roads AB:s anbud. Länsrätten avvisar yrkandet om vittnesbevisning. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-29 Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut den 16 mars 2009. BAKGRUND OCH YRKANDEN Peab Asfalt AB, 556098-8122, (bolaget) begär överprövning av Uppsala kommuns och Knivsta kommuns (kommunerna) upphandling avseende beläggningsarbeten 2009-2011. Bolaget yrkar i första hand att länsrätten ska upphäva tilldelningsbeslutet samt besluta att utvärderingen ska göras om utan beaktande av NCC:s anbud. Bolaget yrkar i andra hand att länsrät­ ten ska upphäva tilldelningsbeslutet samt besluta att utvärderingen av un­ derkriterierna A4 "Arbetslag/yrkesarbetare, F2 "Säkerhet på väg" samt B2 "Produkiion av asfaltmassor" ska ske utifrån de förutsättningar som kom­ munen föreskrivit i förfrågningsunderlaget. Bolaget yrkar, i det fall bola­ gets två första yrkanden lämnas utan bifall, att länsrätten ska upphäva till­ delningsbeslutet samt besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför som stöd härför bland annat följande. I ett tilldelningsbeslut den 27 februari 2009 informerade Uppsala kommun (kommunen) bolaget om att kommunerna hade beslutat att tilldela bolaget uppdraget utföra ent­ reprenaden asfaltbeläggningar 2009-2011. I ett nytt rättat tilldelningsbeslut vilket bolaget erhöll via e-post den 6 mars 2009 meddelade kommunerna att de hade beslutat att tilldela NCC uppdraget utföra entreprenaden. Bola­ get har upptäckt flera felakiigheter avseende upphandlingen. Kommunerna har bland annat underlåtit att förkasta NCC:s anbud trots att NCC:s anbud inte uppfyller av kommunerna uppställda skall-krav. Om kommunerna inte hade tagit upp NCC:s anbud till utvärdering eller utfört utvärderingen på ett korrekt sätt skulle bolaget ha tilldelats entreprenaden. Bolaget anför vidare. I det förfrågningsunderlag som kommunerna tillhan­ dahöll de presumtiva anbudsgivama ingick så kallade administrativa före- Sida 2 483-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-29 slaifter (AF). I AF punkt AFC.631, med rubriken "Säkerhet till beställa­ ren", angavs följande. E ska ställa säk.erhet enligt AB 04, kap. 6, § 21 som kan godkännas av B och om så kräver vid varje säsong. Säkerhet ska utgöras av bankga­ ranti eller laeditförsäkring i svensk bank. I anbudet ska framgå vilken typ av säkerhet E ämnar lämna. Kostnaden för säkerheten ska ingå i anbudssumman. I NCC:s anbud angavs att säkerhet skulle lämnas i form av moderbolags­ borgen. NCC:s anbud uppfyllde således inte det av kommunerna uppställda skall-kravet att säkerhet skulle lämnas i form av bankgaranti eller kredit­ försälaing i svensk bank. Att kommunerna trots detta upptog NCC:s anbud till prövning står i strid med såväl LOU kap. 1 § 9 som de grundläggande EG-rättsliga principerna om likabehandling och transparens. Om kommu­ nerna hade förkastat NCC:s anbud skulle bolaget ha tilldelats entreprena­ den. Till följd av felaktigheterna i upphandlingen har bolaget således lidit eller riskerar i vart fall att lida skada. Bolaget anför vidare. Nu aktuell upphandling torde vara ett ärende där rät­ telse är en lämplig åtgärd. Görs upphandlingen om riskerar således den anbudsgivare som avgivit det korrekta anbudet med lägst pris att drabbas av just en sådan skada som rättelsemöjligheten är avsedd att förhindra. Avsikten med rättelsemöjligheten är således att "man ska ingripa innan någon faktiskt skada uppkommer", prop. 1992/93:88 s 101. Följaktligen bör bolagets yrkande om ändring bifallas. Det bör tilläggas att det sedan meddelandet av domen i mål C -92/00;REG 2002 s. I 5553 ("Krankenhaus­ technik"), vars utgång bekräftats i Regeringsrättens dom 2005-12-23 i mål 5270-04, står klart att ett beslut att återkalla en anbudsinfordran, det vill säga att avbryta en upphandling, ska kunna överprövas. En konsekvens av detta måste vara att domstolar inte ska bortse från rättelsemöjligheten och förordna att upphandlingar ska göras om, försåvitt det inte finns några konlaeta brister i förfrågningsunderlaget, den upphandlande enhetens age­ rande eller några andra skäl som är av det slag att ett sådant domslut Sida 3 483-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-29 är påkallat. Utgångspunkten bör med andra ord, med hänsyn till innehållet i nyss nämnda domar, alltid vara att rättelse ska ske såvida det inte finns några skäl som talar häremot. Bolaget åberopar vidare vittnesförhör med NCC:s maskinansvarige Lorentz Lundqvist. Förhöret åberopas till styrkan­ de av att NCC:s verk i Arlanda är äldre än 10 år. Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. NCC har accepterat de skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget Administrativa föreskrifter AFC.631 "Säkerhet till beställaren" om att ent­ reprenören ska ställa säkerhet till beställaren enligt AB 04 6 kap. 21 §. NCC har därutöver som alternativ erbjudit kommunerna moderbolagsbor­ gen. Moderbolagsborgen uppfyller de krav som uppställs i AB 04 6 kap. 21 §, varför även denna säkerhet uppfyller skall-kravet i förfrågningsunderla­ get. NCC har därigenom uppfyllt kravet på säkerhet till beställaren. Kom­ munerna har således gjort en korrekt bedömning av vilka anbud som ska utvärderas. Det saknas mot denna bakgrund skäl för länsrätten att besluta om ingripande enligt LOU. Bolaget anför i yttrande bland annat följande. I AF punk.i AFC.631 angavs följande. "E ska ställa säkerhet enligt AB 04, kap 6 § 21 som kan godkän­ nas av B och om så kräver vid varje säsong. Säkerhet ska utgöras av bank­ garanti eller kreditförsäkring i svensk bank. I anbudet ska framgå vilken typ av säkerhet E ämnar lämna. ...". En tollming av ordalydelsen i AFC.631 kan inte ge annat resultat än att den säkerhet som ska lämnas ska bestå av bankgaranti eller kreditförsäkring i svensk bank samt att anbudsgivare i anbudet ska ange vilken typ av säkerhet som denne ämnar lämna. NCC:s anbud innehöll följande skrivning. "Som säkerhet enligt AFC.631 erbjuder vi moderbolagsborgen ". En tolkning av ordalydelsen i denna skrivning kan inte uppfattas på annat sätt än att NCC istället för att lämna föreskriven säkerhet i form av moderbolagsborgen åtar sig att tillhandahålla en moder­ bolagsborgen. NCC har således inte uppfyllt skall-kravet i AFC.631. Sida 4 483-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-04-29 Sida 5 483-09 E Kommunernas hänvisning till AB 04 kap. 6 § 21 saknar relevans. Skälet är att regeln ifråga inte innehåller något sådant krav på säkerheter som kom­ munerna synes göra gällande, vilket torde vara skälet till att kommunerna - såsom ofta sker vid upphandlingar avseende entreprenader - uppställde ett skall-krav avseende bankgaranti eller kreditförsäkring i AFC.631. Moder­ bolagsborgen är inte, såsom kommunerna gör gällande, jämförbar med de säkerheter som föreskrivits i AF. Kommunerna anför i yttrande att nytt tilldelningsbeslut fattats den 27 mars 2009. I det nya tilldelningsbeslutet tilldelas bolaget upphandlingen varför kommunen anser att ansökan om överprövning torde kunna avskrivas. Bolaget anför i yttrande att det är riktigt att bolaget tilldelats kontraktet men att NCC ansökt om överprövning av detta tilldelningsbeslut, länsrät­ tens mål nummer 639-09. Av vad bolaget anfört i föreliggande mål går det inte att dra en annan slutsats än att NCC:s anbud borde ha förkastats samt att NCC:s anbud under inga omständigheter kan bedömas som ekonomiskt mer gynnsamt än bolagets anbud. NCC:s talan i mål nummer 639-09 bör således lämnas utan bifall och vid ett sådant domslut kan bolagets talan i föreliggande mål, med hänsyn till att kommunerna har rättat det tilldel­ ningsbeslut som bolaget begärt överprövning av, avskrivas från vidare handläggning. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ial<:ttas. LÅNSRÅTTEN I DOM UPPSALA LÅN 2009-04-29 I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sistnämnda paragraf. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I AB 04 6 kap. 21 § anges bland annat följande. Om part enligt kontrakts­ handlingarna är skyldig att ställa säkerhet för sina förpliktelser, ska säker­ het lämnas till motparten inom två veckor efter det att avtal har träffats. Den säkerhet som beställaren ställer ska, om inte annat föreskrivits i kon­ traktshandlingarna, gälla för ett belopp om tio procent av kontraktssum­ man. Länsrättens bedömning Peab Asfalt AB begär överprövning av Uppsala kommuns och Knivsta kommuns upphandling avseende beläggningsarbeten 2009-2011. Bolaget yrkar i första hand att länsrätten ska upphäva tilldelningsbeslutet samt be­ sluta att utvärderingen ska göras om utan beaktande av NCC:s anbud. Som grund härför anför det att NCC inte uppfyllt samtliga skall-krav i förfråg­ ningsunderlaget. NCC har inte uppfyllt kravet om säkerhet genom bankga­ ranti eller kreditförsäkring i svensk bank då NCC i sitt anbud angett att det ställer moderbolagsborgen som säkerhet. I de administrativa föreskrifterna punkt AFC.631 anges följande. E ska ställa säkerhet enligt AB 04, 6 kap. 21 § som kan godkännas av B och om så kräver vid varje säsong. Säkerhet ska utgöras av bankgaranti eller kreditförsäkring i svensk bank. I anbudet Sida 6 483-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-29 ska framgå vilken typ av säkerhet E ämnar lämna. Bolaget anser att en tolkning av ordalydelsen i AFC.631 inte kan ge annat resultat än att den säkerhet som ska lämnas ska bestå av bankgaranti eller kreditförsäkring i svensk bank samt att anbudsgivare i anbudet ska ange vilken typ av säker­ het som denne ämnar lämna. NCC:s anbud innehöll följande skrivning. Som säkerhet enligt AFC.631 erbjuder vi moderbolagsborgen. Bolaget anser vidare att en tolkning av ordalydelsen i denna skrivning inte kan upp­ fattas på amiat sätt än att NCC istället för att lämna föreskriven säkerhet i form av moderbolagsborgen åtar sig att tillhandahålla en moderbolagsbor­ gen. Kommunen anser att NCC accepterat de skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter AFC.631 om att entre­ prenören ska ställa säkerhet till beställaren enligt AB 04 6 kap. 21 §. NCC har därutöver som alternativ erbjudit kommunerna moderbolagsborgen. Moderbolagsborgen uppfyller de krav som uppställs i AB 04 6 kap. 21 §, varför även demia säkerhet uppfyller skall-kravet i förfrågningsunderlaget. Av handlingarna i målet framgår att det i de administrativa föreskrifterna ställs krav på entreprenören att säkerhet ska ställas enligt AB 04 6 kap. 21 §. Nämnda paragraf tar inte sikte på vilken typ av säkerhet som entre­ prenören ska ställa till beställaren. Kommunerna har vidare i de administ­ rativa föreskrifterna angett att säkerhet ska utgöras av bankgaranti eller kreditförsäkring i svensk bank. Länsrätten anser mot bakgrund av detta att NCC inte har uppfyllt det skall-krav om ställande av säkerhet som anges i de administrativa föreskrifterna. Moderbolagsborgen kan inte likställas med bankgaranti eller kreditförsäkring från bank, jämför Svea Hovrätts dom den 24 november 2008 i mål nummer 617-08. Länsrätten finner såle­ des att kommunerna förfarande att inte förkasta NCC:s anbud i upphand­ lingen strider mot principen om likabehandling. Länsrätten finner mot bakgrund av det ovanstående att det är visat att kom­ munernas förfarande i upphandlingen strider mot 1 kap. 9 § LOU. På grund Sida 7 483-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-29 härav och då bolaget kunnat komma att lida skada av förfarandet, ska an­ sökan om överprövning av upphandlingen bifallas enligt 16 kap. 2 § LOU på så sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts. Då länsrätten bifaller bolagets talan på denna grund finns det inte skäl att pröva bolagets övriga yrkanden. Länsrätten finner med hänsyn till denna utgång i målet att bolagets vittnesförhör med Lorentz Lundqvist är obehöv­ ligt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) Sida 8 483-09 E \lM't�� Elisabet Andersson rådman AL