KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL Sida 1 (2) Mål nr 2513-14 KONKURRENSVERKET 2014 -11- 0 4 KSnr Aktbil DOM 2014-/1-03 Meddelad i Sundsvall Sundsvalls kommun Ombud: Advokat Stefan Gustavsson och Jonas Edward Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART KLAGANDE Avd Dnr Eurofins Environment Testing Sweden AB, 556065-7958 Box 737 531 17 Lidköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 24 september 2014 i mål m 1039-14, se bilaga A SAKEN Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 126953 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål m 2513-14 YRKANDEN M.M. Sundsvalls kommun överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att kammarrätten ska avslå Eurofins Environment Testing Sweden AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen. Sundsvalls kommun anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Sundsvalls kommun har inte röjt innehållet i Eurofins Environment Testing Sweden AB:s anbud för ALcontrol AB på ett sätt som medfört att ALcontrol kunnat anpassa sitt anbud och därigenom vinna upphandlingen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och ta upp målet till omedelbart avgörande. Även med beaktande av vad kommunen nu anfört gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). �'--C_- - ,, J_ d nnar Mobacke Anders Lind t�Eriksson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent Jeanette Sundqvist föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Bi/agaA Mål nr 1039-14 E Sida l (9) I HÄRNÖSAND 2014-09-24 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Eurofins Environment Testing Sweden AB, 556065-7958 Box 737 531 17 Lidköping Ombud: advokaten Roger Wier Advokatfirman Morris AB Södra Larmgatan 4 411 16 Göteborg MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall Ombud: advokaten Stefan Gustavsson och jur.kand. Victoria von Uexkiill Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen, UH-2013-256, ska rättas genom att en ny utvärdering ska göras, varvid det nya anbudspriset som kom in från ALcontrol AB med anledning av förhandlingen inte får beak­ tas. Dok.Id 78938 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefax 0611-51 18 20 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039-14E BAKGRUND Sundsvalls kommun med deltagande parter (kommunen) genomför upp­ handlingen Laboratorietjänster, dnr UH-2013-256, gällande bakteriolo­ giska och kemiska analyser, provtagning av livsmedel och vatten samt ce­ siumanalyser och radon i vatten m.m. Upphandlingen är gemensam för ett flertal kommuner och kommunala bolag i Västernorrland. Upphandlingen genomförs med förhandlat förfarande enligt LUF och det anbud ska antas som har lägst pris. Vid anbudstidens utgång hade två anbud kommit in. Den 21 mars 2014 har kommunen beslutat anta ALcontrol AB:s (ALcon­ trol) anbud. Eurofins Environment Testing Sweden AB (Eurofins) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordn� att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny prövning av inkomna anbud ska genomföras varvid anbudet från ALcontrol ska förkastas, alternativt att den prissänkning som den vinnande leverantören offererat vid genomförd förhandling inte beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Eurofins anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Kommunen har agerat i strid med LUF eftersom man kvalificerat ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda ska-krav. Vidare har kommunen vid genomförd förhandling dels informerat ALcontrol att deras anbud inte var konkurrenskraftigt i prishänseende, dels lämnat tydlig information om hur mycket priset måste sänkas för att bli konkurrenskraftigt. Kommunen har. även agerat i strid med LUF då man tillåtit ALcontrol att komma in med en ny prisbilaga med ett kraftigt reducerat pris efter anbudstidens utgång och utvärderat detta anbud. Den nya prisbilagan var inte ett resultat av en egentlig förhandling, utan ett resultat av att anbudsgivaren erhållit inform­ ation om den andre anbudsgivarens prisnivå. Anbud som inkommer efter det att anbudstiden löpt ut får inte beaktas. I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039-l4E Kommunen hade angett som ett ska-krav i upphandlingen att anbudsgivare ska i nettoprislistan ange pris för recipientprovtagning och enkel rapport­ skrivning. ALcontrol har angett dessa två priser i sitt anbud men inte i net­ toprislistan. Eurofins överlämnar till förvaltningsrätten att bedöma om denna formaliabrist i det antagna anbudet ska föranleda ingripande enligt LUF. Vad sedan avser förhandlingen genomförde kommunen och Eurofins denna den 19 mars 2014. Som framgår av förhandlingsanteckningama be- gärde kommunen att Eurofins skulle sänka sitt anbud med tio procent. Eurofins förklarade vid förhandlingen att man var beredd att sänka sitt an­ budspris med fem procent, och det slutligen offererade priset innebar en sänkning med 5,93 procent, vilket innebar ett pris om 2 263 1 58 kronor. Efter att kommunen förhandlat med Eurofins förhandlade man med AL­ control, som också är den befintliga leverantören. Enligt förhandlingsan­ teckningama förklarade kommunen då att anbudet måste sänkas med 30 procent för att det skulle kunna gå vidare i upphandlingen. Anbudet sänk­ tes då med hela 30,43 procent, och stannade på 2 258 800 kronor, således en skillnad mellan de två anbuden på mindre än 5 000 kronor. Då kommu­ nen påbörjade förhandlingen med ALcontrol visste man således redan att Eurofins var berett att sänka sitt anbudspris med fem procent, och medde­ lade ALcontrol att denne behövde sänka sitt anbud med minst 30 procent. Kommunen gav med andra ord direkt information till ALcontrol om vad som krävdes för att offerera lägst pris i upphandlingen. Kommunen har således på ett felaktigt sätt gynnat ALcontrol genom att lämna ut uppgifter om Eurofins anbud. Vid tiden för uppgiftens röjande förelåg dessutom ab­ solut anbudssekretess. Denna prissänkning förefaller inte ha skett genom några direkta ändringar av anbudet eller vara ett resultat av en förhandling i syfte att anpassa anbudet efter kommunens krav utöver att priset måste bli lägre än det pris Eurofins lämnat. Kommunen har på detta sätt gynnat AL­ control på ett sätt som står i strid med de grundläggande principerna i LUF. I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1039-14 E l HÄRNÖSAND Förhandlingen med Eurofins hölls i sin helhet innan förhandlingen med ALcontrol påbörjades. Vidare är Eurofins av uppfattningen att den prisbilaga som ALcontrol läm­ nat in efter förhandlingen är att anse som ett nytt anbud. Då det kommit in efter anbudstidens utgång skulle kommunen rätteligen ha bortsett från detta (jfr Kammarrätten i Göteborg, mål nr 351 3-09). ALcontrol gavs möjlighet att lämna justerat pris vid två tillfällen och efter den sista justeringen ham­ nade anbudspriset precis under Eurofins anbud. Eurofins har bara fått möj­ lighet att justera sitt pris vid ett tillfälle. I förhandlingsdokumentationen har kommunen angett att anledningen till att ALcontrol fick denna ytterligare möjlighet var att priserna var differentierade mellan de olika kommuner som ingår i upphandlingen och att kommunen ville att kommunerna skulle behandlas lika. Den prisbilaga som ALcontrol slutligen gav in har dock inte tagit hänsyn till kommunens önskemål om likabehandling av kommu­ nerna utan har endast tagit hänsyn till att skapa ett utvärderingspris som hamnar precis under Eurofins. Kommunen har således antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda ska-krav och vidare gynnat en anbudsgivare på ett otillbörligt sätt genom att lämna information vid förhandlingen. Den lämnade informat­ ionen var vid tidpunkten föremål för absolut anbudssekretess och har varit direkt avgörande för utgången i upphandlingen. Dessutom har kommunen accepterat ett anbud som kommit in efter anbudstidens utgång. Detta har fått till följd att Eurofins har eller kan komma att lida skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det är inte ett obligatoriskt krav att pris för kontroll av MSV-recipienter ska delas upp i analys-, provtagnings- och rapportkostnad. Kommunen har enbart angett detta som ett önskemål, vilket knappast kan betraktas som ett ovill- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 039-14E I HÄRNÖSAND korligt obligatoriskt krav. Det föreligger inte någon brist i förhållande till i upphandlingen ställda obligatoriska krav i det antagna anbudet. Vad sedan gäller de genomförda förhandlingarna så skedde båda dessa den 19 mars 20I4. Inför förhandlingarna föreberedde sig kommunen genom att ta fram en strategi för hur man skulle kunna förhandla fram ett så lågt pris som möjligt för kommunen. Kommunen bedömde då att Eurofins troligen inte skulle kunna sänka sitt anbud med mer än tio procent. ALcontrols an­ bud var så pass mycket högre än Eurofins anbud och kommunen bedömde att ALcontrols anbud skulle behöva sänkas med i vart fall 30 procent. Ut­ sikterna för en så stor sänkning bedömdes som små. Båda anbudsgivarna inkom dagen efter med uppdaterade prisbilagor. Inte förrän vid denna tid­ punkt hade kommunen således mottagit de slutliga anbudspriserna, och hade således inte ens möjlighet att avslöja respektive anbudsgivares pris för den andre parten. Kommunen vill vidare understryka att förhandlingen gjordes inom ramen för ett förhandlat förfarande enligt LUF, varvid det inte föreligger någon begränsning avseende hur förhandlingen ska genom­ föras eller vad den får omfatta så som det gör i LOU, så länge de grundläg­ gande principerna iakttas. Den dom som Eurofins hänvisar till rör förhand­ lat förfarande enligt LOU. Kommunen har således inte till någon anbuds­ givare gett särskild information om hur denne skulle agera för att tilldelas kontrakt. Att de båda anbudsgivarna gett in nya prisbilagor kan inte heller anses strida mot LUF då båda anbudsgivarna fått och tagit möjligheten att efter förhandling uppdatera sina priser. Båda anbudsgivarna har fått möj­ lighet att justera sina anbudspriser två gånger. Eurofins lämnade initialt en prissänkning som innebar fem procent för att slutligen ange en prissänk­ ning om 5,93 procent. Det förhållandet att de båda anbudens pris hamnade så nära varandra kan endast tolkas som att båda leverantörerna pressade sina priser långt och är inget kommunen kan klandras för. Tvärtom är ett sådant utfall vad som eftersträvas. Sida 6 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 1039-14 E I HÄRNÖSAND SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får allmän förvaltningsdomsto1 överpröva en upphandling (16 kap. 4 § 1 LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LUF). I 2 kap. 9 § LUF definieras förhandlat förfarande som ett förfarande där den upphandlande enheten bjuder in utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. I kommunens anteckningar vid förmöte inför förhandling den 19 mars 201 4 anges bl.a. följande. Två anbud hade kommit in och anbudens total­ summa skiljde sig kraftigt åt och anbudet från Eurofins var i storleksord� ningen 25 procent lägre än anbudet från ALcontrol. Då bägge anbudsgi­ vama förfogar över en kompetent organisation och ansågs helt likvärdiga i fråga om övriga villkor, återstod endast priset att förhandla om. Eurofins anbud var mycket intressant med bra prisnivå och en totalkostnad om 2 405 81 1 kronor. I ALcontrols anbud angavs totalpriset 3 242 921 kronor, betydligt högre nivå på jämförelsepriserna än Eurofins. Man enades om att försöka förhandla ner Eurofins avtal med tio procent och ALcontrols med Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 103 9-14E I HÄRNÖSAND 30 procent. För ALcontrols del antogs sannolikheten att vinna kontraktet vara synnerligen liten med tanke på den stora procentuella skillnaden mot Eurofins anbud, 33 procent skulle krävas för att gå förbi Eurofins anbuds­ summa. Sannolikheten att nå större reducering än 20 procent bedömdes som ganska små. I de minnesanteckningar som fördes av kommunen vid förhandlingen med ALcontrol anges bl.a. följande: "Prisbilagan gicks igenom liksom förutsättningarna. Förhandlingsgruppen uttalar visst missnöje med de lämnade priserna. Olika priser på olika orter, samt att priset känns lite dyrt. --- ALcontrol fick beskedet att för att kunna gå vidare i förhandlingen måste den totala prisbilden ner med minst 30 %. Efter någon timme kom så besked att de ge­ nom att omfördela vissa kostnader och räkna om frakterna så kunde man möta den ef­ terfrågade prisbilden. --- Detta skulle ge jämförelsepriset 2 268 000 Kr. Förhandlings- · guppen tog sig tid att analysera detta och fann att reduceringen inte var solidarisk för samtliga ingående enheter och återremitterade till ALcontrol att uppdatera sin prislista till morgonen efter och säkerställa likvärdig sänkning per avropande enhet. Morgonen efter anlände ALcontrols fil och slutsumman uppgick till 2 258 800 Kr. En sänkning på 30,43 %." Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten ska pröva om kommunens upphandling av Laboratorie­ tjänster genomförts i enlighet med unionsrätten och LUF. Förvaltningsrät­ tens prövning är begränsad till de grunder bolaget har åberopat till stöd för sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69). Uppfylls ska-kravet? Som grund för ansökan om överprövning har Eurofins åberopat att (såsom talan slutligen fastställts) anbudet från ALcontrol inte uppfyller ska-kravet att anbudsgivama ska ange pris för recipientprovtagning och enkel rapport­ skrivning i nettoprislistan, då dessa priser i stället angetts på annat ställe i anbudet. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l039-l4E l HÄRNÖSAND Angående denna fråga anser förvaltningsrätten att det mot kommunens uppgifter inte är visat att ALcontrol inte uppfyller ska-kraven i detta hän­ seende. Skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund har därför inte kommit fram. Förfarandet vid förhandlingen Vidare har Eurofins anfört att kommunen vid förhandlingen gynnat AL­ control genom att lämna sådana uppgifter om Eurofins prisnivå att ALcon­ trol kunnat anpassa sitt anbudspris så att ALcontrol lämnat lägst pris. Vad gäller vad som förevarit vid förhandlingen konstaterar förvaltningsrät­ ten följande. Genom att vid förhandlingen med ALcontrol uppge att för att ALcontrol ska kunna gå vidare i förhandlingen måste den totala prisbilden · · ned med minst 30 procent, har kommunen lämnat tydlig information i strid med 1 kap. 24 § LUF, och därigenom satt konkurrensen ur spel. Förvalt­ ningsrätten fäster här avseende vid att det av minnesanteckningarna fram­ går att ALcontrol fick ett klart siffermässigt besked och då kunde anta att detta hade samband med konkurrentens anbud. Kommunen hade kunnat förhandla fram en prissänkning på ett sätt som inte gav information om det andra anbudet. Eurofins har i vart fall riskerat att lida skada till följd av detta agerande och det föreligger därmed grund för ingripande enligt LUF. Det har däremot inte kommit fram annat än att den nya prisbilaga som AL­ control lämnade efter förhandlingen föranletts av den förhandling som hölls, varför den nya prisbilagan inte är att anse som ett nytt anbud efter anbudstidens utgång eller annan otillåten kompetetring. Det fel som begåtts och som utgör grund för ingripande enligt LUF är alltså att kommunen vid förhandlingen tydligt angett hur mycket ALcon­ trol behövde sänka sitt anbudspris för att kunna vinna upphandlingen. Att kommunen innan förhandlingen inte trodde att det var realistiskt att AL- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND control skulle gå med på en så stor sänkning, eller att Eurofins hade vunnit upphandlingen ändå om de erbjudit en större sänkning än vad som gjordes, saknar betydelse vid denna bedömning. Då detta fel begåtts under förhand­ lingen och således i utvärderingsfasen, finner förvaltningsrätten att det är en tillräckligt ingripande åtgärd att rätta upphandlingen, vilket ska ske på så sätt att ny utvärdering ska göras utan beaktande av det nya anbudspriset som ALcontrol lämnade efter förhandlingen. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 1 6 kap. 1 0 § LUF, enligt vilken den upphandlande enheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/ l C LOU). �,i� Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås. Sida 9 1039-14E Bilaga .l) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutetkommer att meddelas, ska docköverklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Omsistadagenföröverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-,jul-eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007 : 1 09 1 ) om offentlig upphandling eller lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tidenföröverklagandeavrättensdomellerbeslutharlöptut.Vanligtvisfår,dåkammarrättenintehar fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta forvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9