FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011--04-05 Meddelad i Stockholm Målm 6706-11 Enhet 17 Sida 1 (6) Lidingö Järn & Färghandel AB, 556041-5126 Box 1020 181 21 Lidingö MOTPART Lidingö stad Stadshuset 181 82 Lidingö ÖVERKLAGAT BESLUT Lidingö stads beslut 2011-03-02, ref.nr 10/70 SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -04- 0 6 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. DokJd 118477 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Te1efon Tege!uddsvägen 1 Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6706-11 BAKGRUND Lidingö stad (staden) genomför en upphandling gällande järnhandelsvaror, ref.nr 10/70 (upphandlingen), för en period på tre år med mqjlighet till ett års förlängning. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande. Upphandlingen påbörjades efter den 15 juli 2010. Staden fattade ett tilldelningsbeslut den 2 mars 2011 och skickade samma dag ut detta beslut elektroniskt till anbudsgivama. Den 15 mars2011 tecknade staden avtal med en annan leverantör än Lidingö Järn & Färghandel AB (bolaget). ANSÖKAN OCH YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker den 28 mars 2011 hos förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen enligt LOU och yrkar att tilldelningsbeslutet upphävs alternativt att förvaltningsrätten förordnar att ny utvärdering av anbuden ska ske. Till stöd för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Lidingö stad begärde in inköpsstatistik från bolaget och på basis av denna statistik erhölls sedan ett förfrågningsunderlag. Prismatrisema innehöll specificerade varor med utgångspunkt i av bolaget lämnad inköpsstatistik. Av förfrågningsunderlaget kan även utläsas att "produktbeskrivningen som hänvisar till ett visst märke eller fabrikat har gjorts enbart för att förenkla beskrivningen. Likvärdiga produkter eller egenskaper accepteras." Varje artikel skulle sedan prissättas exklusive moms och rabatt. Bolaget har i sitt anbud utgått från prismatrisen och inte valt billigare eller likvärdiga produkter, eftersom bolaget kunde prisge de produkter som efterfrågats. Möjligheten att välja likvärdiga produkter måste i första hand avse att anbudsgivare inte ska stängas ute för att de har olika leverantörer. Till prismatrisema skulle också lämnas ett rabattbrev med rabattsatser för respektive prisgrupper och en prislista. Det senare har bolaget lämnat i form av en offert på gällande försä\jningspris inklusive moms för ordinarie kunder. Bolaget har gjort en utvärdering gällande det antagna anbudet på I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6706-11 Allmänna avdelningen basis av dess bifogade prislistor och kunnat konstatera ett flertal felaktigheter i det vinnande anbudet. Dessutom omräknas lämnat pris med statistiskt antal, vilket ytterligare förstärker det felaktiga utfallet. Staden bestrider bifall till ansökan och hemställer att ansökan om överprövning av upphandlingen avvisas såsom för sent inkommen. Staden har efter att tilldelningsbeslutet meddelades den 2 inars 2011 iakttagit avtalsspärren om 10 dagar enligt LOU. Den 15 respektive den 22 mars undertecknades avtal mellan staden och den antagne leverantören. Ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten för sent. Bolaget genmäler och anför i huvudsak följande. Inga regler för överprövning har angetts i upphandlingsprotokollet och i förfrågnings­ underlaget finns inte någon tidsram för överprövning angiven. Det står att kontraktsteckning kan ske på elfte dagen efter tilldelningsbeslut, men det gäller avtalsparterna. Företrädare för staden har varit svåra att nå och bolaget fick svar per e-post först den 14 mars, varefter sammanställningen av bilagor och inlaga har skett för vidarebefordran till förvaltningsrätten inom skälig tid. Ansökan grundas på felaktigheter i utvärderingen av underlag och de kvarstår även om parterna träffat avtal. En upphandling måste baseras på en riktig utvärdering av inlämnade anbud. I det ingår att posterna i anbudet ska uppfylla likvärdighetsprincipen, både vad avser kvalitet och kvantitet. Uppfylls inte det kravet är upphandlingsbeslutet ogiltigt. Krav på likabehandling har åsidosatts och upphandlingen kan därför inte ligga till grund för ett bindande avtal. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6706-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § samma lag stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 16 kap. 6 § första stycket samma lag framgår att om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. En ansökan om överprövning av en upphandling ska enligt 16 kap. 11 § samma lag ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av sådan avtalsspärr som avses i 6 eller 8 §. Enligt 16 kap. 13 § samma lag får överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Av 16 kap. 15 § andra stycket samma lag framgår att ett avtal ska förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med ett interimistiskt beslut enligt 4 §, bestämmelserna om avtalsspärr i 6, 8 eller 9 §, tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 16 kap. 18 § stadgas att en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att 1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 7 kap. 3 § eller ett meddelande enligt 15 kap. 21 §, eller 2. den upphandlande myndigheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §. Förvaltningsrättens bedömning Av utredningen i målet framgår att tilldelningsbeslut i aktuell upphandling fattades den 2 mars 2011. Detta skickades ut elektroniskt till anbuds­ givarna samma dag. Bolaget ansökte om överprövning av upphandlingen den 28 mars samma år. Förvaltningsrätten konstaterar att ansökan om Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6706-11 överprövning av upphandlingen inte inkommit till domstolen före utgången av den avtalsspärr som anges i 6 § LOU. Staden tecknade avtal med antagen leverantör, vilket undertecknades den 15 respektive 22 mars 2011. Förvaltningsrätten finner med stöd av 16 kap. 13 § LOU att någon överprövning av upphandlingen således numera inte får ske. I bolagets yttrande av den 31 mars 2011 har bolaget dock, som det får förstås, justerat sin talan till att gälla överprövning av giltigheten av det ingångna avtalet mellan staden och antagen leverantör. Enligt uppgift från staden den 5 april har staden inte skriftligen underrättat anbudsgivarna om att avtal har teclmats och någon efterannonsering har heller inte skett. Tidsfristen för att ge in ansökan gällande överprövning av det ingångna avtalets giltighet i detta mål är alltså sex månader från det datum då avtal slöts, i enlighet med 16 kap. 18 § första stycket. Förvaltningsrätten konstaterar att ansökan om överprövning gällande avtalets giltighet inkommit i rätt tid. Av 16 kap. 15 § LOU följer att två villkor ska vara uppfyllda för ogiltighet, varav det första är att avtalet har ingåtts utan att den upphandlande myndigheten iakttagit en avtalsspärr som gäller enligt 16 kap. 6, 8 eller 9 §, tiodagarsfristen enligt 16 kap. 10 § eller att avtalet slutits i strid med ett interimistiskt beslut enligt 16 kap. 4 §. Som ett andra villkor för ogiltighet enligt 16 kap. 15 § andra stycket ankommer det på den leverantör som ansöker om överprövning att påvisa förekomsten av fel i upphandlings­ förfarandet i övrigt genom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen ska ha överträtts. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av utredningen i målet att Lidingö stad inte kan anses ha agerat i strid med någon sådan avtalsspärr eller tidsfrist som avses i 16 kap. 15 § LOU då de tecknade avtal med den I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 6706-11 antagne leverantören. Dänned är det första villkoret för att ett ingånget avtal ska kunna förklaras ogiltigt inte uppfyllt. Ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l A LOU). u· Föredragande i målet har varit Karin Thormann. Magnus Åhammar Rådman j/l�wo�~ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I