FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 Föredraganden Karin Ström Nordlund SÖKANDE DOM 20 14-11-21 Meddelad i Falun Mål nr 4962--4967-14 Sida 1 (7) Aksab Kemi Sverige AB, 556731-6772 Turnbavägen 38, 147 43 Tumba MOTPARTER 3. Falu kommun (mål nr 4964-14) 4. Gagnef kommun ( mål nr 496 5-14) 5. Säter kommun (mål nr 4966-14) KONKURRENSVERKET 2Q14 -11- 2 4 ,,... Avd Dnr 1. Ludvika kommun (mål nr 4962-14) 2. Borlänge kommun (mål nr 4963-14) KSnr Aktbil 6. Västbergslagens utbildningscentrum, VBU (mål nr 4967-14) Ombud för 1-6: Upphandlingschefen vid Gemensamma nämnden för Upphand­ lingssamverkan, Upphandlingscenter i Ludvika kommun, 771 82 Ludvika SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny prövning av anbuden genomförs. Dok.Id 124476 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4962--4967-14 Enhet 2 !FALUN YRKANDEN M.M. Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan genomför, genom sitt upphandlingscenter i Ludvika, en upphandling (öppet förfarande) av maskin­ diskmedel m.m. (GNU 2014/80) för Ludvika, Borlänge, Falu, Gagnef och Säters kommuner samt Västbergslagens utbildningscentrum (VBU). Genom tilldelningsbeslut den 2 oktober 2014 antogs Rekal Svenska AB:s (Rekal) anbud. Aksab Kemi Sverige AB (Aksab) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att Rekals anbud förkastas. Det anbudet påstås inte uppfylla samtliga ska-krav. Aksab hänvisar till att Rekal har underlåtit att ange vilka positioner leverantörsförsäkran för Oparfymerat avser och inte hel­ ler angett något förslag på verifikat för kvalitetssäkring. Aksab anser sig ha lidit skada eftersom de uppfyllt alla krav men trots detta inte har tilldelats kon­ traktet. Upphandlande myndigheter anser att Aksabs ansökan ska avslås. De menar att Rekal har uppfyllt gällande ska-krav och att Aksab inte har visat att anbuds­ givarna har behandlats olika. Aksab uppges rätteligen ha förlorat upphandling­ en på grund av ett högre anbudspris. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET I förfrågningsunderlaget sägs bl.a. följande. Skallkrav Krav 1.4 Anbud�givaren ska godkänna och säkerhelsställa att samtliga anbudsartiklar uppfyller ställda miljökrav I bilaga Miljökrav.pdf. Miljökraven ska kunna verifieras enligt förslag på verifikation i Miljökrav.pdf. Vid begäran ska verifikation skickas till UpphandlingsCenter inom 14 dagar. Bilagan ska bifogas efter ifyllande och undertecknande. Miljökrav B.8. Oparfymerat BASKRAV - -Produkten ska ej innehålla parfy,ner, d:vs. fönncn/ämncshlandning;ir som: är tillsatta i syfte att foxbättra _ produktens dOfi:egei:lskaper. Uppfyller O Ja Förslag 1111 verifikat: 0 Produktens innehållsdeklaratlon med sammarisättningsuppgifler i ·viktprocent (i koncentralionsinter.valf) 0 licens enligt Svanens kriterier för Maskindiskmedel för professionellt bruk versio,;i 2,1 0 Annan likvärdig dokumentatlon (ange vad): ' \-�. 0 Leverantorsförsäkran Sida 3 FÖ RVALTNINGS RÄTTEN DOM 4962-- 4967- 14 I FALUN Enhet2 Miljökrav A.22. Kvalitetssäkring BASKRAV i..cver�ntören av de offererade produkterna ska själv eller genom siu underleverantör ba i:lokucnenterade rutiner och instruktioner för att såkerstålla: • att kraven kontrnllera.s och uppfylls U1ider konh:a,ktsperioden, • alt dok-umentation som styrker att krave1i. uppfylls foms ti!Jgånglig • alt det finns en kontaktperson gentemot den upphandlande enheten, •, för. att säicerställa att ovaustäende punkter eftedevs i. deo. dagliga pr<;>duktionen ska rittillen1alhistruktionerna lllilist omfatta följande: l,. organisation, kvalitetsm1svarig, kontaktperson och ;;indra arisvatiga personer samt deras a1liivarsomtåden, 2. överv.akningsruliner ochjournalföring (I ex regelbunden kontroll av tå.Varu� och produkli_-valitet), 3. intemarliliner för befondliog och rapportering av oförntsedda avvikelser relaterade till de !\tällda kraven, 4. interna Mjner för dokumentation och rapportering av planerade produ:ktionsförändringarav den offererade produkten, 5. kontaktpersonens rutiner för rappoi:tering av pu.nkt:en1a. 3 och 4 civan till denupphandlande enheten (externa rutiner föt rapportering till den upphandhinde cnhe1eri); 6. rutiner för doknmentation,nipporlering ochhantt...-ring av reklamationer/klagoU)åi pli de offererade prod1.1kterna, 7. rutiner för spårbarhet uppströms i Ieverantörskedjan av de ot:fererade produkterna i produktionen,- Uppfyller D Ja Förslag till vetiffkat. D Produktionsenb.etens certifikat enligt ISO 900i D Eget dokumenterat system som omfattar punkt l-7 i kravet ·· <,:·. ' .. ... ·· ·· ..... •., ". S KÄLEN FÖ R FÖ RVALTNINGS RÄTTENS AVGÖ RANDE I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU ) gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upp­ handling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Aksab anfört är visat att de upphandlande myndigheterna har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Aksab lfdit eller lfan kci:fiili:ia att lida skada (16 kap. 6 § LOU ). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myn­ digheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskrimine­ rande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU ). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOI\1 4962--4967-14 Enhet2 ! FALUN Positionsnummer vid verifikation Aksab gör gällande att Rekal inte uppfyller de obligatoriska Miljökraven eftersom de inte angett positionsnummer efter verifikationsförslaget för produkten Oparfymerat. För övriga produktkrav har Rekal angett denna uppgift. Enligt två av de svar på frågor som Upphandlingscenter lämnat före anbudstidens utgång ska det tydligt framgå vilka eller vilket positions­ nummer som gäller för de olika verifikationsförslagen och att det ska tyd­ ligt framgå att alla positioner är verifierade. Detta svar och utformningen av ska-kravet (1. 4) innebär att det efter varje förslag på verifikat ska anges positionsnummer för den position som gäller för verifikatförslaget. Upp­ handlingscenter kan inte utgå ifrån att alla positionsnurnmer gäller för för­ slaget om inget anges, utan den uppgiften måste framgå. Därmed kan inte Rekals anbud godkännas eftersom Upphandlingscenter i så fall bryter mot likabehandlingsprincipen genom att godkänna anbud som inte uppfyller ställda krav. Upphandlande myndigheter gör gällande att det är ostridigt att det inom ramen för frågor och svar i upphandlingen finns ett antal förtydliganden om hur Miljökraven ska fyllas i. Gemensamt för dessa skriftväxlingar är att de ger förslag på vad som kan skrivas om anbudsgivare önskar verifiera flera olika förslag. Bolagets tolkning att det vid endast angivande av ett förslag, som Rekal ostridigt har gjort, måste klargöras att alla positioner avses i anslutning till detta verifikat är felaktigt och inte i enlighet med Upphandlingscenters intentioner. Skulle Rekal istället kryssat i flera för­ slag på verifikat avseende Oparfymerat men inte angett vilket förslag som kopplas till vilken position hade detta föranlett diskvalificering, men så är inte fallet. Upphandlingscenter har vid utvärderingen ansett, och står fast vid, att le�erantörsförsäkran gälier i aktuellt fall och finns inte flera försfag ikryssade tolkas detta som att leverantörsförsäkran avses för alla position­ er. Aksab har inte visat att anbudsgivama behandlats olika och har rättelig­ en förlorat upphandlingen på grund av ett högre anbudspris. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4962--4967-14 Enhet 2 !FALUN Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En av huvudprinciperna en­ ligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga av förfrågningsunderla­ gets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, ska inte beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbuden. Förvalt­ ningsrätten har i denna del att ta ställning till om det ska anses utgöra ett obligatoriskt krav att ange positionsnumren när ett verifikationsförslag lämnats. Aksab menar att oavsett om ett eller flera verifikationsförslag har lämnats, ska anbudsgivare ange vilka positionsnumrner som gäller för ikryssat förslag. De upphandlande myndigheterna gör gällande att när en­ bart ett verifikationsförslag angetts tolkas det som att det gäller för samt­ liga positioner och det saknas i denna situation krav på att ange samtliga positioner. Förvaltningsrätten finner att det inte av formuleringen i ska­ kraven (1.4) framgår att angivande av positionsnummer utgör ett sådant obligatoriskt krav som Aksab gör gällande. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det under anbudstiden ställts två frågor till Upphandlingscenter gällande hur positionsnummer ska anges. Upphandlingscenter har som svar angett att det efter respektive förslag anges vilken position som avses samt att det är godkänt att skriva "gäller samtliga 15 positioner" efter ikryssat förslag bara det tydligt framgår att alla positioner är verifierade. Syftet med att ange positioner efter förslag på verifikation måste anses vara att förtyd­ liga om olika verifikat gäller för vissa positioner. Mot denna bakgrund har det enligt förvaltningsrättens bedömning funnits anledning att godta att positionsnummer inte specificerats vid lämnande av enbart ett förslag på verifikat. De svar som lämnats av Upphandlingscenter har heller inte med­ fört att det kan anses utgöra ett ska-krav att uttryckligen ange samtliga po­ sitioner när enbart ett förslag till verifikation lämnats. Förvaltningsrätten .. _f"llill:er att Al<:sab inte visat att Upph�dling���nt��.brntit mo_t n_åg()� ay de .. grundläggande principerna i LOU när de bedömt att Rekals anbud uppfyllt gällande krav för Oparfymerat. Det saknas därmed skäl för ingripande i denna del. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4962--4967-14 Enhet2 I FALUN Verifikationför kvalitetssäkring Aksab gör gällande att Rekal inte har kryssat i och förtydligat vilket förslag som gäller för verifiering av sin kvalitetssäkring. Rekal har kryssat i att kra­ ven uppfylls men inte hur kravet ska verifieras. I ska-kravet 1.4 går att ut­ läsa att det ska kunna verifieras. Upphandlingscenter kan inte själva söka upp vilket förslag de vill godta utan det måste framgå av Rekals anbud och kan inte anges efter anbudstidens utgång. För att föra en rak linje utan sär­ behandling ska alla ställda krav uppfyllas innan slutdatum för anbudsinläm­ ning och alla inblandade ska kunna utläsa detta av anbuden. Vidare ska veri­ fikation anges för att alla produktenheter innehar ISO 900 1 eller likvärdigt system. Rekal tillverkar inte Rationaltabletter och Granuler (position 8, 9 och 10 ) själva och Upphandlingscenter kan därför inte få fram samtliga efterfrågade uppgifter genom att gå in på Rekals hemsida. Genom att Upp­ handlingscenter har godtagit brister i Rekals anbud har de brutit mot lika­ behandlingsprincipen. Upphandlande myndigheter menar att så länge bestämmelserna i LOU och de bakomliggande principerna inte överträds kan en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget själv bestämma hur det ska visas att krav i en upphandling är uppfyllda samt reglera vilka kontroller som kan komma att utföras. Det saknas stöd för att upphandlande myndigheter skulle vara skyldig att kontrollera att de uppgifter som lämnats i ett anbud är riktiga. I vart fall sträcker sig en sådan skyldighet inte längre än att jäm­ föra uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som anges i förfråg­ ningsunderlaget. De upphandlande myndigheterna motsätter sig bolagets argumentation eftersom verifikat för ISO-certifiering inte krävts i samband med anbudsinlämnandet. Rekal har klart angett att kravet uppfylls och upp- . giften � av s�d"!l. art._<1:tt dem lätt går