(_ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2012-08-13 Meddelad i Karlstad Mål nr 2610-12 E KONKURRENSVERKET Sida 1 (6) Staples Sweden AB, 556091-3591 Ombud: Advokat Thomas Bemer Advokatfirman Lindgren & von Hofsten AB Box3 542 21 Mariestad MOTPART Örebro kommun Upphandlingsenheten Box30070 701 35 Örebro SAKEN t,·�? -Q!'L ,_,I.i. v14 ! i Avd Dnr Dass -- Aktbil :, Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att anbudet från Staples Sweden AB utifrån vad som framkommit i målet ska anses ha uppfyllt skall-kravet i förfrågnings­ underlaget 2.1.3. Dok.Id 66895 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2610-12 E 2012-08-13 BAKGRUND Örebro kommun genomför en offentlig upphandling för ett antal kommu­ ner, kommunalförbund och kommunala bolag inom ramen för inköpssam­ verkan avseende ramavtal för kontorsmaterial. Avtalstiden varierar mellan de olika upphandlande myndigheterna beträffande startpunkt och upphör för samtliga den 30 juni 2015 med möjlighet till förlängning ett år. Upp­ handlingen sker genom ett öppet förfarande och Örebro kommun har skickat ut anbudsförfrågan till 24 leverantörer. Vid anbudstidens utgång hade fyra anbud inkommit. Av tilldelningsbeslut den 15 juni 2012 framgår att tre anbud bedömts inte uppfylla alla skall-krav och att det enda kvalifi­ cerade anbudet från Lyreco Sverige AB antagits. Beträffande Staples Swe­ den AB:s anbud anger kommunen i beslutet att "Krav angående ordinarie prislista ej uppfyllt, se 2.1.3 Anbudspriser och 2.1.4 Rabattsatser". I förfrågningsunderlaget anger Örebro kommun följande 2.1.3 Anbudspriser Priser i artikelspecifikationen skall anges i svenska kronor (SEK) ex­ klusive mervärdesskatt. Produkterna, som prisätts i artikelspecifika­ tionen, är desamma som skall kvalitetstestas. Priset ska inkludera kostnader för emballage, försäkring, tull och transport. Gällande pris­ lista för fast prisperiod ska bifogas anbudet. Prislistan ska vara de priser som finns i katalog eller officiella priser på hemsida. Fast pris som rabatten beräknas på ska gälla t.o.m. 2012-12-31. I samtliga priser skall eventuella avgifter enligt förordningen om producentansvar för förpackningar (SFS 1997:185) ingå. Priser ska anges i den enhet som redovisas i artikelspecifikationen. Ange officiell hemsida där priser kan kontrolleras! (Fritextsvar) 2.1.4 Rabattsatser Samtliga produkter, inom varuområdet, som leverantören tillhanda­ håller i sin produktkatalog och på sin officiella hemsida ska kunna beställas och omfattas av en rabattsats. Rabattsatsen ska anges i pro­ cent och vara fast under hela avtalstiden för respektive produktgrupp. Rabatten utgår från leverantörens ordinarie priser, angivna i produkt­ katalog eller på officiell hemsida. Anbudsgivaren ska ange om rabat­ ter ges på tillfälliga kampanjvaror. I annat fall gäller att om kampanj- I KARLSTAD C Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2610-12 E 2 012-08-13 priser är lägre än beställarens priser när rabatt dragits, gäller kam­ panjpriset. Anbudsgivaren anger nedan sina produktgrupper och aktuella rabatt­ satser. En rabattsats för varje produktgrupp ska anges. Anbudsgiva­ rens produktgrupper ska finnas och kunna följas av de upphandlande myndigheterna i katalog eller på officiell hemsida. Ange om rabatter ges på tillfälliga kampanjvaror (Fritext) Specifikation för samtliga produktgrupper med rabattsats anges! (Fritextsvar) YRKANDEN M.M. Staples Sweden AB (Staples) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts. Till stöd för sin talan har Staplesgettinsittanbudmedenprislistaför2012 ochanfördärutöver bland annat följande. Staples har i sitt anbud bifogat gällande prislista för offentliga kun­ der. Staples prislista är helt transparant och ligger öppen på hemsidan och är den ordinarie öch enda prislistan som Staples tillämpar för of­ fentlig sektor. Staples har i sitt anbud på ett korrekt sätt hänvisat till offentlig hemsida och där inga inloggningar behövs och med angiven adress, www.staplesadvantage.se om oss/senaste nytt. Staples har även på ett korrekt sätt i sitt anbud angett rabattsats på sätt som för­ frågningsunderlaget anger. Staples produktgrupper finns och kan föl­ jas av upphandlande enheten på officiell hemsida enligt ovan. Staples ordinarie prislista för offentliga kunder, såsom bl.a. statliga myndig­ heter, landsting och kommuner finns på angiven officiell hemsida. Den ordinarie och enda prislista som gäller för offentliga kunder, och som utgör den kundgrupp som de samverkande kommunerna ingår i, har redovisats på sätt förfrågningsunderlaget stadgar. Beslutet att diskvalificera Staples anbud är således felaktigt. Örebro kommun bestrider bifall till Staples ansökan. Kommunen, som be­ retts tillfälle att yttra sig över att Staples gett in sitt anbud men inte hörts av angående detta, anför bland annat följande. Kontorsmaterialbranschen har under ett 10-tal år haft nettopriser, som har varit mycket låga och till följd av detta har ständiga diskuss­ ioner förts om antalet produkter som beställts är rätt, om behov av produkter verkligen funnits samt om alla verksamheter inom kom- !KARLSTAD (_ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2610-12 E 2012-08-13 munerna har rätt att beställa. De upphandlande myndigheternas in­ tention med denna upphandling var därför, att avtalet skulle ha en bruttoprislista - ordinarie prislista med rabattsatser på produkterna i produktgrupper, som anbudsgivama själva skulle ange. Fyra anbud lämnades och skulle först kvalificeras för att gå vidare till utvärde­ ring. Två leverantörer godkändes inte på referenserna och då fanns Staples och Lyreco Sverige kvar. Priser som skulle jämföras var 17 664 kronor för Staples och 3 887 485 kronor för Lyreco, båda summorna med rabatt inräknad. Skillnaden var så markant, så en noggrann undersökning måste göras. Bl.a. genomfördes prisjämfö­ relse även för de två icke kvalificerade anbudsgivama, för att se, om de gav någon vägledning om priset. Slutsumman för Frans Svan.­ ströms & Co AB var 90 770 kronor samt 986 226 kronor för Konto­ rab AB. Detta var inte till hjälp, utan annan metod måste till. Den begärda ordinarie prislista, som de upphandlande myndigheterna be­ gärt finns under den del av Staples officiella hemsida, som enbart kunder med avtal använder sig av. För att handla av Staples loggar man in med användarnamn och lösenord och får del av sitt avtal och sina priser. Om man där går vidare i två steg, hittar man den prislista Staples kallar sin ordinarie prislista på officiell hemsida. I sin tryckta katalog har man inga priser i delar av katalogen, bl.a. har man inga priser i kontorsmaterialdelen. Fyra officiella prislistor finns, olika da­ terade. Det kan konstateras att om prislistan för februari 2012 hade varit aktuell skulle anbudspriset ha varit 1 357 629 kronor. Rejäl prissänkning med 98,75 procent. Prislistan för april började gälla den 15 april 2012, två dagar innan de upphandlande myndigheternas an­ bud skulle vara inskickat. De upphandlande myndigheterna anser att upphandlingen skett i enlighet med gällande rätt men att Staples in­ givna prislista inte uppfyller de krav som förfrågningsunderlaget anger och därmed måste anbudet förkastas. DOMSKÄL Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2610-12 E 2012-08-13 samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Örebro kommun har som skäl för att utesluta Staples anbud från utvärde­ ringen angett att krav angående ordinarie prislista inte är uppfyllt. Innebör­ den av begreppet "ordinarie prislista" framgår emellertid inte, varken av tilldelningsbeslutet eller av förfrågningsunderlaget. De krav som kan utlä­ sas av 2.1.3 i förfrågningsunderlaget är i huvudsak att priser ska anges i artikelspecifikationen och att gällande prislista ska bifogas anbudet samt att prislistan ska vara de priser som finns i katalog eller officiella priser på hemsidan. Även om kommunen i tilläggsbeslutet har hänvisat till 2.1.4 i förfrågningsunderlaget har kommunen inte närmare preciserat att anbudet skulle brista i förhållande till denna punkt och förvaltningsrätten finner därför inte skäl att utreda den frågan. Av kommunens yttrande och en därtill bifogad prisjämförelse framgår att kommunen gjort en prisjämförelse med avseende på de produktgrupper och produkter som anges i anbudsformuläret, även om jämförelsen mellan det pris för Staples som kommunen räknat fram till 17 664 kronor inte di­ rekt kan jämföras med Lyrecos pris på 3 887 485 kronor. Denna skillnad kan ha varit ett skäl till att kommunen bedömt att anbudet inte uppfyller kravet i 2.1.3. Kommunen har dessutom uppgett att en prislista för februari 2012 på Staples hemsida skulle ge ett anbudspris på 1 357 629 kronor. Nu angivna priser tillsammans med priserna för de andra anbudsgivama som kommunen hänvisar till på 90 770 kronor respektive 986 226 kronor ger sammantaget en ytterst märklig bild och visar en spridning som knappast kan bero på olika prissättning bland anbudsgivama avseende de efterfrå­ gade produkterna. Vidare har Staples obestritt uppgett att man bifogat en prislista till anbudet och har även gett in denna till förvaltningsrätten. I KARLSTAD ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2610-12 E 2012-08-13 Med hänvisning till vad som anförts finner förvaltningsrätten att det inte :framkommit annat än att Staples anbud uppfyllt de krav som framgår av 2.1.3 i förfrågningsunderlaget och att kommunen därmed inte visat att det funnits skäl att utesluta anbudet från vidare utvärdering. Förvaltningsrätten vill därtill framhålla att den spridning beträffande priser som redovisats ovan innebär att det kan ifrågasättas om förfrågningsunderlaget uppfyller kraven i 1 kap. 9 § om att upphandlingar ska genomföras på ett öppet och transparent sätt, eftersom anbudsgivarna synes ha uppfattat prissättningen så väsentligt olika. Detta är emellertid inte något som Staples åberopat och förvaltningsrätten finner därför inte skäl att närmare pröva den frågan. Vid angivna förhållanden finner förvaltningsrätten att kommunen brutit mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU genom att utesluta Staples anbud från fortsatt utvärdering och att Staples därigenom har lidit eller kan komma att lida skada. Staples ansökan ska därmed bifallas på så sätt att upphandlingen inte f'ar avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att anbudet från Staples utifrån vad som framkommit i målet ska anses ha uppfyllt skall- kravet i förfrågningsunderlaget 2.1.3. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU). Bo Forsberg Målet har föredragits av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus I KARLSTAD