LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN Handläggare: Jenny Rangstad Ekenbark SÖKANDE DOM 2009-03-09 Meddelad i Nyköping Mål nr 3109..08 Enhet 4 Sida 1 (9) rlili'fr"l1lll'llll'llf1W1:Jiil► ", .. , lfl'W!l!l!I�� j ���!i! -� Vattenfall AB, 556036-2138 753 82 Uppsala Ombud: Advokat UlfDjurberg Jur. kand. Johanna Kolga Setterwalls Advokatbyrå Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Eskilstuna Energi & Miljö Aktiebolag, 556458-1907 631 86 Eskilstuna Ombud: Owe Brännberg c/o Kommunstyrelseförvaltningen 631 86 Eskilstuna SAKEN 2009 -03- 1 0 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) BAKGRUND M.M. Eskilstuna Energi & Miljö Aktiebolag (EEM) inbjöd genom förfrågnings­ underlag till att lämna anbud vid upphandling "avseende hantering av hus­ hålls- och verksamhetsavfall" (DnrUH-08-6). EEM beslutade genom till­ delningsbeslut den 8 oktober 2008 att anta anbud från Tekniska Verken i Linköping AB (Tekniska Verken) och Östersborg AB (Östersborg). Upphandlingen har skett genom ett öppet förfarande. Länsrätten beslutade den 21 november 2008 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Dok.Id 63659 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansrattenisodermanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 3109-08 SÖDERMANLANDSLÄN YRKANDEN M.M. Vattenfall AB (Vattenfall) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkat i första hand att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättel­ se gjorts på så sätt att ny utvärdering genomförts och nytt tilldelningsbeslut meddelats varvid Vattenfall tilldelats avtal, och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för ansökan har Vattenfall anfört bl.a. följande. EEM har brutit mot principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet (transparens) genom att utvärdera och anta Tekniska Verkens och Östers­ borgs anbud. Varken Tekniska Verkens eller Östersborgs anbud uppfyller de skall-krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Anbuden borde ha förkastats. EEM har gjort en felaktig utvärdering av de båda anbuden. I förfrågningsunderlaget uppställer EEM ett antal skall-krav. Tekniska Ver­ ken har inte besvarat tolv av de angivna skall-kraven. Tekniska Verken har i sitt anbud endast uppgett att alla uppställda skall-krav accepteras. Detta kan dock inte anses vara tillräckligt. Östersborg har inte besvarat fjorton av de i förfrågningsunderlaget angivna skall-kraven. I punkten 5 i Östersborgs anbud anger de som önskemål att endast köra de transporter som går sö­ derut; det kan även mot denna bakgrund ifrågasättas om de uppfyller kra­ ven i förfrågningsunderlaget. EEM har ändrat förutsättningarna för upp­ handlingen genom att ändra ett skall-krav angående antalet containrar från 12 till 15. EEM har vidare brutit mot principen om förutsebarhet och öp­ penhet i 1 kap. 9 § LOU eftersom förfrågningsunderlaget är så bristfälligt att det dels påverkat anbudsgivamas möjligheter att avge anbud, dels inte framgår på ett tydligt sätt hur de angivna utvärderingskriteriema ska kom­ ma att tillämpas eller hur EEM gjort sin utvärdering. EEM har också frångått förfrågningsunderlaget på så sätt att de angivna skall-kraven inte tillmätts betydelse vid utvärderingen. Det går inte att utläsa vad som i slut­ ändan har resulterat i att en anbudsgivare fått ett visst antal poäng. Av för­ frågningsunderlaget framgår att det var möjligt att lämna pris på en del, Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 3109-08 flera delar eller alla delar i upphandlingen. Hur dessa delar förhåller sig till varandra och hur samarbete mellan anbudsgivama skulle ske framgår inte. Om det framgått att det skulle ske en utvärdering efter andra delmängder än de som angavs i förfrågningsunderlaget (26 000 och 6 000 ton) hade kanske en annan delmängd, t.ex. 15 000 ton, passat Vattenfall bättre. För­ farandet har inneburit att anbudsgivare utvärderats i delar som de inte läm­ nat anbud på. Viktade kriterier för utvärderingen av anbud var enligt för­ frågningsunderlaget: Pris 50 %, Miljöpåverkan av säljarens verksamhet 20 %, Kvalitet 15 % och Leveranstidplaner 15 %. I förfrågningsunderlaget anges angående kriteriet miljöpåverkan att "vi värderar val av motorer i fordon och maskiner, förares kunnande i eco-driving, bränsle m.m." Det framgår inte om det avser transport eller förbränning eller enbart är till­ lämpligt på dem som lämnar anbud på hela upphandlingen. Kriteriet är vagt formulerat och lämnar utrymme för en skönsmässig bedömning. Av­ görande för kriteriet Kvalitet är EEM:s egna referenser av det anbudsgi­ vande företaget. Härigenom finns en uppenbar risk för diskriminering och bristande objektivitet. Kriteriet Leveranstidplaner beskrivs som "flexibilitet över tider, mängder och platser för leveranser utifrån beställarens önske­ mål". Det är utifrån denna bedömning omöjligt att avgöra vad som bedöms vara av vikt för utvärderingen. Vattenfall borde rätteligen ha tilldelats högsta poäng på områdena Kvalitet och Leveranstidplaner. EEM har inte presenterat vad som ligger till grund för bedömningen att Vattenfall har uppfattats som mindre flexibel och ansvarskännande, varför utgångspunk­ ten måste vara att EEM gjort en skönsmässig och omotiverad bedömning. Skulle Vattenfall tilldelats hösta poäng hade Vattenfall tilldelats upphand­ lingskontrakt. EEM:s brott mot LOU har medfört att Vattenfall lidit eller kan komma att lida skada eftersom brotten innebar att Tekniska Verken och Östersborg i stället för Vattenfall vann upphandlingen. EEM har yrkat att länsrätten ska lämna ansökan utan bifall och förordna att det interimistiska beslutet inte längre ska gälla. Om länsrätten skulle bifalla SÖDERMANLANDSLÄN Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 3109-08 talan har EEM yrkat att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan har EEM anfört 61.a. följande. EEM har lagt sig vinn om att följa de grund­ läggande principerna i 1 kap 9 § LOU. Förfrågningsunderlaget motsvarar de i lagen och gemenskapsrätten ställda kraven på affärsmässighet och konkurrensneutralitet. Det är egentligen fråga om två upphandlingar - en avseende förbränning och en avseende transport. Det behöver inte finnas något affärsförhållande mellan de olika leverantörerna. Upphandlingarna har gjorts och utvärderats tillsammans för att EEM ska få bästa pris totalt. Det medges att förfrågningsunderlaget kunde varit tydligare utformat. Av förfrågningsunderlaget framgår emellertid tillräckligt tydligt vad EEM tillmäter avgörande betydelse vid upphandlingen och hur den utvärde­ ringsmodell som användes är utformad. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp upphandlingslagstiftningen inte träds för när. Bristerna som anförs känns inte igen och har inte anförts un­ der anbudsfasen. Varken Vattenfall eller de andra anbudsgivarna synes ha missuppfattat de krav på föremålet för upphandlingen som har uppställts i förfrågningsunderlaget. Samtliga anbud har uppfyllt de krav som uppställts och kvalificerat sig till utvärderingen. Anbudsprövningen har gjorts i två steg. En formell prövning utifrån efterfrågade uppgifter och att anbudsgi­ varen accepterat de kommersiella villkoren och en kontroll av att det som offererats uppfyller kraven på föremålet för upphandlingen. Vid anbudsut­ värderingen har EEM iakttagit transparensprincipens krav på förutsägbar­ het genom att kort och koncist beskriva sina önskemål och vad som kom­ mer att premieras vid anbudsutvärderingen. EEM: s uppfattning är att Ös­ tersborg på samma sätt som Tekniska Verken, som har sagt att de accepte­ rar alla uppställda avtalsvillkor, kommer att uppfylla samtliga villkor efter­ som de tagit del av förfrågningsunderlaget och sedan lämnat anbud utan att reservera sig på någon punkt. Anbud har prövats på förbränning av 10 000, 26 000 och 6 000 ton kombinerat med anbud på enbart transporter. I samt­ liga kombinationer visade sig Tekniska Verken och Östersborg vara vinna- SÖDERMANLANDSLÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 3109-08 re. Det framgår av förfrågningsunderlaget att det var möjligt att lämna an­ bud på olika delmängder inom respektive del. Utvärderingen av delmäng­ denl 0 000 ton hushållsavfall gjordes därför att ett anbud avsåg den mäng­ den och förfarandet har inte inneburit någon skada för Vattenfall. Vid ut­ värderingen har EEM fäst mindre vikt vid kriteriet Kvalitet i förhållande till transportörerna. Eftersom alla transportörer uppfattats som likvärdiga har de tilldelats samma poäng. Transportörerna har därutöver utvärderats genom miljökravet och genom att de uppfyllt samtliga skall-krav. När det gäller kriteriet Leveranstidplaner har det att göra med förbränningsanlägg­ ningens sätt att ta emot avfall, varför transportörerna inte omfattas av ut­ värderingen i denna del. Vattenfall har rättvist erhållit lägre poäng på om­ rådena Kvalitet och Leveranstidplaner, vilket har varit utslagsgivande. Grunden för det har varit att Vattenfall som samarbetspartner har uppfattats som mindre flexibel och ansvarskännande. Vattenfall har vidare i sitt an­ bud ställt krav på fasta leveranstidplaner. När det gäller referenser har så­ väl Vattenfall som Tekniska Verken utvärderats enbart utifrån EEM: s egna referenser av dem båda. Referenstagningen har skett på så sätt att EEM har inhämtat uppgifter från anställda som arbetar ute på plats. Upp­ gifterna har inte dokumenterats. Det har framkommit att Tekniska Verken varit något bättre än Vattenfall. Det är riktigt att Vattenfall hade vunnit upphandlingen om de fått full poäng avseende kriterierna Kvalitet och Le­ veranstidplaner. EEM har inte ändrat förutsättningarna för upphandlingen. Antalet containrar som efterfrågats har varit 12 på plats vid förbrännings­ anläggningen; hur många som totalt behövs är upp till transportören. EEM såg här en otydlighet och skickade ut ett förtydligande mejl till de anbuds­ givare som lämnat anbud på transporterna. Vattenfall hade missuppfattat skall-kravet och kompletterade sitt anbud. Tekniska Verken och Östers­ borg hade inte missuppfattat och ändrade inte sina anbud. EEM har genom­ fört upphandlingen affärsmässigt och med utnyttjande av tillgänglig kon­ kurrens samt utan ovidkommande hänsyn. Vattenfall kan inte anses ha li­ dit, eller kunnat komma att lida, skada. SÖDERMANLANDSLÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 3109-08 SÖDERMANLANDSLÄN Länsrätten har den 27 januari 2009 hållit muntlig förhandling. Parterna har därefter skriftligen slutfört sin talan. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten f'ar omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den ska­ da eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. LOU ger inte närmare besked om hur förfrågningsunderlag ska vara utfor­ mat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i den allmänna bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU. I förhållande till den huvudregel om affärsmässighet som angavs i 1992 års LOU (1 kap. 4 §), innehåller den nu aktuella paragrafen inte begreppet affärsmässighet. Det framgår av förarbetena till lagen (prop. 2006/07:128 s. 155-156) att avsikten är att den nu aktuella lydelsen inte ska medföra någon ändring av rättsläget vad gäller de principer som ska iakttas vid upphandling trots att begreppet affärsmässighet är utmönstrat. Principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphand- Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 3109-08 lingsförfarandet. Anbudsförfrågan ska öppet tillställas alla som anmält in­ tresse. Vid bedömningen av anbudsgivarna och anbuden förutsätter kravet på jämlikhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbudsgivare på samma sätt. Länsrätten gör följande bedömning. Vattenfall har anfört att EEM har brutit mot 1 kap. 9 § LOU eftersom för­ frågningsunderlaget är så bristfälligt att det dels påverkat anbudsgivarnas möjligheter att avge anbud dels inte framgår på ett tydligt sätt hur de an­ givna utvärderingskriterierna ska komma att tillämpas eller hur EEM gjort sin utvärdering. Vattenfall har också anfört att EEM brutit mot likabehand­ lingsprincipen vid utvärderingsförfarandet. Länsrätten konstaterar att :flera av skall-kraven i förfrågningsunderlaget karaktär av avtalsvillkor. Merparten av skall-kraven i förfrågningsunderla­ get är inte knutna till något bevis och det anges inte hur de ska redovisas. Det leder till oklarhet om hur de ska utvärderas. Av utredningen framgår vidare att det i praktiken var fråga om två skilda upphandlingar av förbrän­ ning respektive transport- och att skall-krav och utvärderingskriterier inte alltid avsåg båda dessa delar. Detta förhållande framgår emellertid inte tydligt av förfrågningsunderlaget. T.ex. framgår inte att utvärderingskrite­ riet Leveranstidplaner inte avser anbud på transporter eller att mindre vikt skulle komma att fästas vid kriteriet Kvalitet vid utvärderingen av anbud på transporter. Det framgår av förfrågningsunderlaget att det är möjligt att lämna anbud på en del, flera delar, alla delar eller olika delmängder i upp­ handlingen. Hur dessa olika delar förhåller sig till varandra och hur anbud var tänkta att göras jämförbara vid utvärderingen framgår inte av förfråg­ ningsunderlaget. När det gällde förbränning angavs i förfrågningsunderla­ get de hela mängderna 26 000 respektive 6 000 ton. Utvärdering kom dessutom att ske på delmängden 10 000 ton. Utvärderingen har alltså inne- SÖDERMANLANDSLÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 3109-08 SÖDERMANLANDSLÄN burit att anbudsgivare utvärderats i delar som de inte lämnat anbud på, vil­ ket inte var förutsebart för anbudsgivarna. Länsrätten konstaterar att det för att anbudslämnandet ska kunna ske på lika villkor enligt principen om för­ utsebarhet och öppenhet (transparens), är viktigt att förfrågningsunderlaget är klart och tydligt och att anbudsgivarna kan förutse vad som kommer att få betydelse vid utvärderingen. Det aktuella förfrågningsunderlaget har sådana brister att det får anses bryta mot principen om öppenhet i 1 kap 9 § LOU. Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis framgår att kriteri­ er som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivare förfogar över för att säkerställa ett gott utföran­ de av projektet ifråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Det finns emellertid inte något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av utredningen framgår att referensupptagningen i aktuell upp­ handling i första hand har bestått av egna erfarenheter rörande anbudsgi­ varnas utförande av tjänster i tidigare sammanhang. Det finns inte något principiellt hinder mot att i en upphandling använda egna erfarenheter och kännedom om anbudsgivare, men omdömet måste ha en saklig grund. Er­ farenheten måste också vara av inte oväsentlig betydelse (proportionali­ tetsprincipen) och ha samband med den upphandlade tjänsten. Referenser­ na har i det aktuella fallet fått avgörande betydelse för bedömningen av utvärderingskriteriet Kvalitet och för valet av leverantörer. Egna erfarenhe­ ter synes också ha haft viss betydelse för utvärderingen av kriteriet Leve­ ranstidplaner. Referensupptagningen har inte dokumenterats och har såvitt :framkommit inte jämförts med andra referenters. Någon prövning av huru­ vida EEM har haft saklig grund för sitt omdöme om Vattenfall kan därför inte göras. Ett sådant förfarande uppfyller enligt länsrättens mening inte kraven på en objektiv bedömning utan närmar sig fri prövningsrätt. Förfa­ randet bryter alltså mot bestämmelsen i 1 kap 9 § LOU. LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN DOM Sida 9 3109-08 Länsrätten finner vid en samlad bedömning att det, redan med hänsyn till vad som nu anförts, finns sådana brister i upphandlingsförfarandet vad gäller öppenhet och objektivitet att brott mot I kap 9 § LOU föreligger. Genom bristerna i upphandlingsförfarandet får Vattenfall anses ha lidit, eller kunnat komma att lida, skada. När det gäller val av åtgärd har länsrätten uttömmande att välja på att för­ ordna att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Det har an­ setts att valet mellan de två åtgärderna i normalfallet bör bli att upphand­ lingen ska göras om, eftersom en rättelse lätt kan skapa fel på andra delar av upphandlingen. Länsrätten finner, bl.a. mot bakgrund av de många otyd­ ligheter som präglar upphandlingen, att denna ska göras om. D OMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Länsrätten förordnar att den interimistiska beslutet den 21 november 2008 ska gälla till dess domen vinner laga kraft. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/Ia) �I.rit� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .., Bilaa,a ..:,:... :., •r, Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kom.mer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, måJnummer samt dagen 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall va.ta undertecknad av klagar.­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. •r, E 0 >"' www,domstol.se 1. görs till kammarrätten, 2. för beslutet,