FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Ann-Louice Jonsson SÖKANDE DOM 2018-11-12 Meddelad i Falun Sida 1 (8) Svensk Storköksservice AB, 556672-3804 Ombud: Daniel Perminger c/o Permab AB Plogvägen 3 A 262 52 Ängelholm MOTPART Mölndals stad 431 82 Mölndal SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Mål nr 4267-18 KONKURRENSVERKE.1' Dok.Id 234540 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Domare 8 BAKGRUND DOM Sida 2 4267-18 Mölndals stad genomför, genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, en upphandling avseende reparation och underhåll av storköksutrustning och hushållsmaskiner (KS 231/18). I upphandlingsdokumenten uppställs krav på leverantören, kvalificering, enligt bl.a. följande: 3.3.9 Miljöledningssystem Leverantören ska bedriva miijö arbetet i företaget inom ramen av ett miljöledningssystem. Det intema miljöarbetet ska minst omfatta följande punkter: - Införd miljöpolicy - Rutin för registrering av myndighetskrav, beslut och föreskrifter som rör verksamheten inom miljöomradet - Rutin för hur underleverantörers miljöarbete kvalitetssäkras - Rutin för registrering och hantering av avvikelser och förbättringar inom miljöomradet -Årlig intern och/eller extern revision av miljöledningssystemet. Kravet kan verifieras genom exempelvis c ertifiering enligt ISO 14001 eller FR 2000 alternativt genom ett eget dokumenterat system för miljöledning. Leverantören skapa begäran tillhandahålla en beskrivning av metoder och rutiner för kvalitetsledning, efterfragad information ska vara Mölndals stad tillhanda senast en vecka från begäran. Tidsfristen kan komma att förlängas vid förseningen som beror på omständigheter utanför leverantörens kontroll. Inga dokument behöver bifogas anbudet. Det meddelades ett tilldelningsbeslut i upphandlingen den 17 september 2018 varvid S Holmgrens Väst AB antogs som leverantör utifrån tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Av tilldelningsbeslutet framgår att anbudet från Svensk Storköksservice AB inte gick vidare från kvalificeringen på grund av att det bolaget inte kommit in med dokumentation som visar att kravet i punkten 3.3.9 är uppfyllt. YRKANDEN M.M. Svensk Storköksservice AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-18 Domare 8 IFALUN att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid Bolagets anbud ska ingå, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i korthet följande till stöd för sin talan. Anbudet uppfyller samtliga ställda krav i upphandlingen. Efter sista anbudsdag begärde Mölndals stad in information från Bolaget gällande kravet i punkten 3.3.9. Bolaget lämnade då in dokumentation om det egna miljöarbetet samt befintligt miljölednings­ system som överensstämmer med ISO 14001. Även om dokumentationen skulle anses vara bristfällig, skulle en sådan brist enkelt ha kunnat läkas genom att Mölndals stad begärt ett förtydligande från Bolaget. Det är inte förenligt med LOU och proportionalitetsprincipen att diskvalificera ett anbud som innehåller tillräckligt med uppgifter för att uppfylla syftet med det ställda kravet. Bolaget har lämnat det lägsta priset och det bästa anbudet enligt utvärderingsmodellen. Skrivningen i punkten 3.3.9 är oklar och lämnar ett alltför stort tolkningsutrymme vad gäller urvalsprocessens genomförande för att kravet ska anses vara transparent. Det kan även ifrågasättas om Mölndals stad gynnat befintlig leverantör på ett medvetet sätt. I tilldelningsbeslutet lämnas ingen redogörelse för utvärderingen och det framgår således att utvärdering inte har gjorts i den ordning som stipuleras i punkten 5.2 i upphandlingsdokumenten. Mölndals stad bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRA VGÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfö1i är visat att Mölndals stad brutit mot någon av de grundläggande principerna eller annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-18 IFALUN Domare 8 En huvudprincip enligt LOU är att anbud som inte uppfyller upphandlingsdokumentens obligatoriska krav som regel inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i upphandlingsdokumenten måste därmed vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Den upphandlande myndigheten får vid anbudsprövningen inte heller frångå uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Transparensprincipen innebär att man i varje enskilt fall måste bedöma om en upphandling har genomförts tillräckligt öppet och förutsebart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer Gfr C-19/00, SIAC Construction, Rättsfallssamling 2001 I-07725, ECLI:EU:C:2001:553). Vad parterna anför Bolaget anför bl.a. föijande. Bolaget uppfyller samtliga ställda krav i upphandlingsdokumenten och har det lägsta anbudspriset och därmed det bästa anbudet enligt utvärderingsmodellen. Mölndals stad skickade den 21 augusti 2018 en begäran till Bolaget om att skicka in dokument där Bolaget tillstyrker att krav enligt punkten 3.3.9 är uppfyllda. Bolaget efterkom begäran och lämnade in dokumentation om eget miljöarbete samt befintligt miljöledningssystem som överensstämmer med ISO 14001. Mölndals stad bekräftade mottagandet av efterfrågad dokumentation och informerade samtidigt om att myndigheten skulle återkomma till Bolaget med begäran om förtydligande för det fall sådant skulle krävas. Även om det skulle anses finnas en brist i den av Bolaget lämnade dokumentationen, hade bristen enkelt kunnat läkas genom att Mölndals stad återkommit till Bolaget med en sådan begäran. Skrivningen i punkten 3.3.9 ger vid handen att kravet är ett sådant villkor som innebär att upphandlande myndighet när som helst under avtalsperioden kan komma att infordra angiven information. Vid anbudslämning räcker det dock att anbudsgivaren tillstyrker att kravet är uppfyllt. Kravet utgör inget utvärderingsvillkor som kan leda till diskvalificering. Kravets formulering i förening med hur Mölndals stad valt att tillämpa villkoret, innebär att villkoret inte är transparent utan lämnar ett Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-18 Domare 8 IFALUN alltför stort tolkningsutrymme och en osäkerhet vad gäller urvalsprocessens genomförande. Diskvalificeringen av anbudet är inte heller rimlig utifrån en proportionalitetsprövning. Ändamålet torde i förevarande fall vara att tillse att anbudsgivama har ett miljöledningssystem. Av punkten 3.3.9 framgår dels att kravet kan verifieras genom ett eget dokument, dels att inga dokument behöver bifogas anbudet. Av den aktuella punkten framgår vidare att anbudsgivaren ska bedriva miljöarbete innefattande vissa punkter. Kravet i punkten 3.3.9 är inte tillräckligt klart och tydlighet då det saknar beskrivning över hur det kommer att utvärderas. Kravet kan inte heller anses nödvändigt och proportionerligt. Diskvalificeringen av Bolagets anbud medför att upphandlande myndighet inte kan tillvarata konkurrensen på marknaden på det mest fördelaktiga sättet. I tilldelningsbeslutet uppställs ingen redogörelse för utvärderingen och det framgår således inte att utvärdering har gjorts enligt vad som angetts i punkten 5.2 i upphandlingsdokumenten. Mölndals stad uppgav den 19 september 2018, efter förfrågan från Bolaget gällande utvärderingspris, bl.a. att utvärderingspriset inte skrevs med i tilldelningsbeslutet eftersom Bolagets anbud inte kvalificerades och det endast fanns ett giltigt anbud kvar i utvärderingen samt att utvärderingspriset inte var en avgörande faktor för kontraktstilldelningen. Mölndals stad anför bl.a. följande. Bolagets anbud var ett av de två som inkom i upphandlingen. I upphandlingsdokumenten, punkten 3.3.9, anges att anbudsgivare ska tillhandahålla dokumentationen på begäran. Av punkten 2.8 i upphandlingsdokumenten framgår att Mölndals stad kan komma att stickprovsvis kontrollera att lämnade uppgifter är korrekta. Samma uppgifter har kontrollerats i båda de inkomna anbuden. Efter anbudstiden, den 21 augusti 2018, skickades en begäran till båda anbudsgivama om tillhandahållande av dokumentation. Bolaget ombads bl.a. komma in med dokumentation som styrker att kravet i punkten 3.3.9 är uppfyllt. Bolaget inkom med den efterfrågade dokumentationen den 29 augusti 2018, varpå Mölndals stad slutförde prövning och utvärdering av anbuden och tilldelade kontrakt. Bolagets anbud har förkastats med anledning av att det inte uppfyller ställt krav i punkten 3.3.9. Av kravet i punkten 3.3.9 framgår att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-18 Domare 8 IFALUN anbudsgivare ska bedriva miljöarbete i företaget inom ramen av ett miijöledningssystem. Av nämnda krav framgår det även hur kravet på det interna miljöarbetet kan verifieras, vilket är antingen genom en certifiering enligt ISO 14001 eller FR 2000 alternativt genom ett eget dokumenterat system för miljöledning. Kravet är tillräckligt tydligt utformat för möjliggöra för alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare att besvara det. Den dokumentation som Bolaget inkommit med är inte en beskrivning av metoder och rutiner, vilket efterfrågades. Det är därmed inte möjligt att verifiera att ställt krav är uppfyllt. Det aktuella kravet ska vara uppfyllt vid anbudsingivandet. I samband med begäran om tillhandahållande av dokumentation för utvärdering av anbud angav Mölndals stad en sista dag för att komma in med efterfrågad dokumentation. Syftet med en sista svarsdag var att upprätthålla likabehandlingsprincipen då båda anbudsgivarna fick lika lång tid på sig. Förvaltningsrättens bedömning Mot bakgrund av vad som anges i punkten 1.11 i upphandlingsdokumenten om begreppen anbudsgivare och leverantör samt med beaktande av att punkten 3.3.9 återfinns bland kraven på leverantören, saknas det enligt förvaltningsrättens mening stöd i upphandlingsdokumenten för att kravet ska uppfattas som ett villkor som ska fullgöras först under kontraktstiden. Utgångspunkten är således, vilket Mölndals stad påpekat, att det aktuella kravet på miijöledningssystem ska vara uppfyllt redan vid anbudslämnandet. Kravet i punkten 3.3.9 på att leverantören ska bedriva miijöarbetet i företaget inom ramen av ett miljöledningssystem och vad det interna miljöarbetet minst ska omfatta utgör ett kvalificeringskrav som, efter begäran från Mölndals stad, ska styrkas genom ingivande av en beskrivning av metoder och rutiner för kvalitetsledning. Enligt förvaltningsrättens mening är kravet utformat på ett tillräckligt klart och tydligt sätt och en normalt omsorgsfull leverantör bör med utgångspunkt från hur kravet är formulerat ha haft goda möjligheter att lämna in erforderlig dokumentation för att bevisa kravuppfyllelsen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-18 IFALUN Domare 8 Enligt förvaltningsrättens uppfattning måste miljöaspekterna anses viktiga för de tjänster som upphandlingen avser. Kravet på att leverantören ska bedriva miljöarbetet i företaget inom ramen för ett miljöledningssystem, vad det interna miljöarbetet minst ska omfatta samt hur anbudsgivaren ska verifiera att kravet uppfylls, kan från den synpunkten inte betraktas som oproportionerligt. För den ståndpunkten talar också den omständigheten att en upphandlande myndighet enligt 15 kap. 15 § LOU utan angivna inskränkningar kan kräva att en leverantör visar ett intyg om att leverantören följer vissa miljöledningssystem eller miljöledningsstandarder. Av utredningen i målet framgår att Bolaget, efter begäran från Mölndals stad, har lämnat in en bilaga benämnd "Information om leverantörens eget miljöarbete". Bolaget har i den aktuella bilagan, vilken synes utgöra ett förtryckt frågeformulär, bl.a. kryssat i olika rutor för om vissa miljöledningssystem och miljödokument finns. Såvitt kan utläsas av bilagan har Bolaget ett eget system för miljöledning. Bilagan innehåller i övrigt ingen beskrivning av metoder och rutiner. Enligt förvaltningsrättens mening har Mölndals stad haft fog för sin bedömning att den dokumentation som Bolaget kommit in med inte styrker att kravet i 3.3.9 är uppfyllt. Förvaltningsrätten anser inte att ett förkastande av anbudet i en sådan situation står i strid med proportionalitetsprincipen, utan att ett förkastande varit nödvändigt för att principerna om likabehandling och öppenhet ska kunna tillgodoses. Av utredningen i målet framgår inte annat än att Mölndals stad gett såväl Bolaget som den andre anbudsgivaren möjlighet att inom samma tidsfrist komma in med den efterfrågade informationen. Någon brist i likabehandlingshänseende har således inte visats föreligga såvitt gäller denna begäran. Inte heller kan den omständigheten att Bolaget inte beretts ytterligare möjlighet att förtydliga sig eller komplettera sitt anbud sägas stå i strid med någon av de grundläggande principerna eller den för upphandlande myndigheter fakultativa bestämmelsen i 4 kap. 9 § LOU. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4267-18 Domare 8 IFALUN Förvaltningsrätten finner inte att Bolaget har framfört några konkreta omständigheter som indikerar att Mölndals stad skulle ha gynnat den befintliga leverantören, tillika vinnande anbudsgivaren, i upphandlingen. Vad det gäller den påstådda bristen på information i tilldelningsbeslutet avseende bl.a. utvärderingspriset, finner förvaltningsrätten att det inte visats att detta har medfört någon skada eller risk för skada för Bolaget. Därtill kommer att Mölndals stad har lämnat de begärda upplysningarna inom de tidsramar som anges i 12 kap. 13 § LOU. Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten alltså att Bolaget inte har visat att Mölndals stad har överträtt någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Det saknas således skäl för ingripande enligt LOU på de av Bolaget anförda grunderna, varför ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Elin Ruthström rådman u:; beslut kan överklaga. Här framgår hur det går t!li SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om mål�t ska tas upp till prövning. ·. ' Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se