( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2012-11-27 Sida 1 (9) Enhet 2 SÖKANDE Meddelad i Linköping Mål nr 6668-12 Jolmsson & Almen Entreprenad AB, 556646-5000 Navestadsgatan 46 603 66 Norrköping KONKURRENSVERKET ' 2012-11-28 Avd Dnr Dass Ombud: H. Urban Junhav Rådstugan Juristbyrå Dagbergsvägen 138 603 51 N01Tköping MOTPART Norrköpings kommun Rådhuset 601 81 Norrköping Aktbil Dok.Id 102635 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Ombud: Advokat Kristian Pedersen ochjur.kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expcditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 E-post: ( ( BAKGRUND Norrköpings kommun (nedan kommunen) genomför en upphandling avse­ ende ombyggnad av förskolan Trombonen i Norrköping. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Tilldelnings­ grund är lägsta pris. Kommunen meddelade ett första tilldelningsbeslut i upphandlingen enligt vilket alla fyra anbudsgivarna hade kvalificerats till utvärderingsfasen. Lägsta pris hade lämnats av SEFAB, som tilldelades kontraktet. Enligt utvärderingen var ED Bygger drömmar AB (nedan ED Bygger) placerat på andra plats, Johnsson & Almen Entreprenad AB (nedan bolaget) på tredje plats samt Andersson & Baggman på sista plats. Kommunen meddelade senare ett nytt tilldelningsbeslut med anledning av att brister i det vinnande anbudet identifierats. Enligt det nya beslutet till­ delades ED Bygger kontraktet medan bolaget blev placerat på andra plats och Andersson & Baggman återigen på sista plats. YRKANDEN Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten beslutar att bolaget ska tilldelas kontrakt i upphandlingen. Kommunen bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6668-1 2 I LINKÖPING Enhet 2 ( Kommunen har som skall-krav i de administrativa föreskrifterna punkten AFB.23 ställt att eventuella reviderings-PM som utgör kompletteringar till förfrågningsunderlaget ska ingå i anbudet. I det anbudsformulär som an­ budgivarna skulle ifylla har kommunen skrivit i meningen "I anbudssum­ man ingår även åtaganden enligt PM nr ...... daterat 2012- ... -...", där anbudsgivarna skulle fylla i de saknade uppgifterna för det fall reviderings­ PM tillkommit. Genom detta skulle anbudsgivarna bekräfta att de tagit del av de PM som utgetts av kommunen. Vidare framgår av AFB.23 att endast skriftliga kompletteringar, lämnade av kommunen under anbudstiden, är bindande för både kommunen och anbudsgivaren. ED Bygger har inte fyllt i de tomma platserna i formuläret och har därmed inte heller uppfyllt det ställda skall-kravet. ED Byggers anbud borde därför rätteligen har förkastats. Ett icke besvarat skall-krav går inte att reparera enligt LOU och det EG-direktiv (2004/18/EG), som LOU är grundad på. Vid det förhållandet borde bolaget tilldelas kontrakt i upphandlingen. Kommunen Det krav som ställs i punkten AFB.23 i förfrågningsunderlaget har varit ett krav på att samtliga korrigeringar av förfrågningsunderlaget, i form av PM som skickats ut under anbudstiden, ska ingå i anbudet. Detta krav har dock gällt som en allmän förutsättning för anbudsgivning och det har inte, såsom bolaget påstår, funnits något skall-krav om att anbudsgivarna uttryckligen måste ange eller bekräfta att samtliga PM ingår i anbudet. Anbudet från ED Bygger har således lämnats helt i enlighet med de förutsättningar för upphandlingen som framgår av förfrågningsunderlaget med komplette­ rande handlingar och det saknas därför skäl för att förkasta det. Tvärtom har ED Bygger besvarat alla krav där anbudsgivarna uttryckligen ombetts bekräfta att visst förhållande accepteras samt i anbudet angett den inform­ ation som det funnits krav om. Formuleringen i punkten AFB.23 i förfråg- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6668-12 I LINKÖPING Enhet 2 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6668-12 ningsunderlaget om att endast skriftliga kompletteringar är bindande styr­ ker kommunens uppfattning om att korrigeringar av förfrågningsunderla­ get, vilka meddelats anbudsgivarna, inte behöver bekräftas av anbudsgi­ varna i anbudet, utan gäller per automatik förutsatt att de är skriftliga. Vidare framgår det av anbudsformuläret att respektive anbudsgivare erbju­ der sig i och med anbudet att som totalentreprenör utföra rubricerad entre­ prenad i enlighet med de administrativa föreskrifterna daterade den 20 au­ gusti 2012 och däri angivna handlingar och förutsättningar. Den PM som publicerats under anbudstiden är naturligtvis en del av upphandlingens· förutsättningar, särskilt med beaktande av att det av AFB.23 framgår att den är bindande för både beställare och anbudsgivare. Därmed har anbuds­ givarna, genom att underteckna anbuden, bekräftat att anbuden omfattar samtliga kompletteringar och ändringar som meddelats i upphandlingen. Även av denna anledning är anbudet från ED Bygger komplett. Slutligen finns det inget i anbudet från ED Bygger som innebär eller ens antyder att korrigeringarna i PM nr 1 inte skulle vara beaktade i anbudet. Kommunen har därför inte haft skäl att utgå från annat än att ED Bygger tagit del av och accepterat samtliga förutsättningar för upphandlingen. I sammanhanget bör också framhållas att bolaget, som har bevisbördan för sitt påstående om att ED Byggers anbud inte uppfyller kraven i upphand­ lingen, inte har kunnat visa att ED Bygger inte har tagit del av och accepte­ rat samtliga förutsättningar för upphandlingen. Kommunen har således agerat helt i enlighet med LOU då den antagit anbudet från ED Bygger. De korrigeringarna av förfrågningsunderlaget som gjordes genom PM nr 1 medför endast en mycket begränsad kostnadspåverkan. Enligt kommunens beräkningar uppgår det totala värdet av korrigeringarna i PM nr 1 till maximalt 200 000 kr. ED Bygger har offererat ett anbudspris på 7 300 000 kr, medan bolaget har offererat ett anbudspris på 8 990 000 kr. Prisskillna- I LINKÖPING Enhet 2 ( ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida5 6668-12 den mellan de två anbuden uppgår således till 1 690 000 kr. Även om ED Bygger, mot all förmodan, inte skulle ha accepterat de förutsättningar som framgår av PM nr 1, har detta således inte haft någon påverkan på ut­ gången i upphandlingen. Detta eftersom ED Bygger under alla förhållan­ den ändå skulle ha lämnat ett lägre anbudspris än bolaget. Bolaget har så­ ledes inte lidit, och kan inte heller riskera att lida, skada i den mening som enligt LOU krävs för att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen. Bolagets genmäle Kommunen påstår att korrigeringarna i förfrågningsunderlaget genom PM nr 1 betingar ett värde som är lägre än prisskillnaden mellan bolagets och ED Byggers anbud, men detta är egentligen helt okänt för alla eftersom ED Bygger inte har besvarat frågeformuläret korrekt. Kommunen synes mena att det som föreskrivs i AFB.23 enbart är en ord­ ningsregel. Om skall-kravet att kompletterande PM ska ingå i anbudet en­ bart varit en ordningsregel hade anbudsformuläret med största sannolikhet utformats utan meningen "I anbudssumman ingår även åtaganden enligt PM nr ...... daterat 2012- ... -...". I motsatt fall hade man tillåtit anbudsgi­ vare att själva få välja vad som ska fyllas i anbusformuläret, vilket leder till en uppenbar risk till medvetet eller omedvetet "fusk". Eftersom ED Byggers anbud inte uppfyller alla ställda krav går det inte att jämföra det med konkurrenterna. Den som utvärderar anbuden ska inte behöva gissa om ED Bygger beaktat eller inte beaktat korrigeringarna i PM nr 1 i sitt anbud. Bolaget har ingen bevisbörda för att visa att ED Bygger inte har tagit del av och accepterat korrigeringarna enligt PM nr 1. Fråga är inte om bevis­ börda överhuvudtaget. Anbudsformuläret är inte korrekt ifyllt och ED FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 6 6668-12 ( ( Byggers anbud ska av detta skäl förkastas. Utvärdering av anbud sker av andra grunder än att en beställare anser ha fog att anse att något ingår i anbudet som av anbudsgivaren inte uttalats ingå. Kommunens genmäle Bolaget vidhåller påståendet att anbudet från ED Bygger inte är fullstän­ digt eftersom anbudsformuläret inte har fyllts i korrekt. Som kommunen har påtalat har det dock inte funnits något uttryckligt krav på att anbudsgi­ vare i formuläret måste fylla i att samtliga korrigeringar av förfrågningsun­ derlaget ingår i anbudet. Tvärtom framgår av formuleringarna i förfråg­ ningsunderlaget att de ändrade förutsättningarna enligt det PM nr 1 som publicerats under anbudstiden ska ingå i anbudet per automatik. Eftersom detta uttryckts tydligt anser kommunen inte att det finns risk för "fusk", utan samtliga anbudsgivare har lämnat anbud under samma förutsättningar i enlighet med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § WU. Kommunen är därför av uppfattningen att anbuden som inkommit i upphandlingen är jäm­ förbara och att det således inte finns behov av att ställa en fråga till ED Bygger eller ifrågasätta att anbudet från ED Bygger inkluderar förutsätt­ ningarna i PM nr 1. Det finns inte heller något i ED Byggers anbud som visar, eller ens skulle kunna tolkas som, att anbudet i fråga inte omfattar den komplettering som skett i PM nr 1. Bolaget har inte heller visat eller ens gjort sannolikt att ED Bygger inte har beaktat de ändrade förutsätt­ ningarna i PM nr 1. Det har således inte funnits skäl för kommunen att för­ kasta anbudet från ED Bygger, och kommunen har agerat i enlighet med förutsättningarna i upphandlingen och de grundläggande principerna i LOU. Kommunen vidhåller att bolaget inte kan riskera att lida skada ens för det fall ED Bygger skulle ha lämnat anbud utan beaktande av de ändrade för­ utsättningarna i PM nr 1. Bolaget anför att kommunens resonemang endast ( ( ( består av spekulationer. De ändringar som gjorts i och med PM nr 1 med­ för emellertid en kostnadspåverkan om maximalt 200 000 kr. Bolaget har inte i sig bestritt kommunens beräkningar i denna del. Då anbudet från bo­ laget inte skulle ha antagits, oavsett om ED Bygger i sitt anbud beaktat de förutsättningar som publicerats under anbudstiden eller inte, kan bolaget inte lida, eller riskera att lida, skada. Ytterligare skriftväxling harförekommit. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap.6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget Av punkten AFB.23 i förfrågningsunderlaget framgår följande. Komplette­ ring av förfrågningsunderlaget kan komma att ske under anbudstiden. Detta kommer då att ske i form av reviderings-PM med löpande numre­ ring. Dessa PM ska ingå i anbudet. Endast skriftliga kompletterande upp­ gifter, lämnade av beställarens handläggare under anbudstiden är bindande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 7 6668- 12 ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 8 6668-12 ( ( för både beställare och anbudsgivare. Finner anbudsgivare att förfråg­ ningsunderlaget i något avseende är oklart ska frågor ställas till beställa­ rens handläggare under anbudstiden. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har till grund för sin talan gjort gällande att det i upphandlingen har ställts ett skall-krav angående att varje anbudgivare i angivet anbuds­ formulär ska bekräfta att tillkomna reviderings-PM ingår i anbudsgivarens anbud samt att vinnande leverantör ED Bygger inte har uppfyllt detta skall­ krav. Något sådant anspråk riktat mot anbudsgivarna som kräver uttrycklig be­ kräftelse finner förvaltningsrätten emellertid inte framgå av AFB.23 eller av anbudsformuläret. Det krävs således inte att anbudsgivaren ordagrant bekräftar att eventuella korrigeringar genom tillkomna PM ingår i anbuds­ givarens anbud. Förvaltningsrätten gör i detta avseende samma bedömning som kommunen att de korrigeringar av förfrågningsunderlaget som gjordes genom PM nr 1 får anses ingå i ED Byggers anbud dels med hänsyn till utformningen av AFB.23, dels då ED Bygger uttryckligen har bekräftat att företaget åtar sig att utföra entreprenaden i enlighet med de administrativa föreskrifterna och däri angivna handlingar och förutsättningar, däribland AFB.23. Med hänsyn till det som anförts har det enligt förvaltningsrättens bedöm­ ning inte framkommit att det i upphandlingen har ställts ett skall-krav an­ gående att varje anbudgivare i angivet anbudsformulär ska bekräfta att till­ komna reviderings-PM ingår i anbudsgivarens anbud och således inte hel­ ler att vinnande leverantör ED Bygger inte har uppfyllt sådant skall-krav. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därmed och ansökan om överpröv­ ning ska avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6668-12 I LINKÖPING Enhet 2 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) Mar1US Wickström Föredragande har varit Stefka Bokmark. ( ( . _.,�2�t-,,./i,.,,__--4,._,l:;_�_,__ 1.. !\!li- HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får a;ta1 slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU ( finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av ( överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, ,.,_t'.1�\c{.; 1.