FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2019-09-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 12216-19 Sida 1 (8) I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE KONKURRENSVERKET cJO!;J-{)9- 03 Hifab DU-Teknik Aktiebolag, 556573-1550 Magasinsgatan 22 411 18 Göteborg MOTPART Telge Nät AB, 556558-1757 Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. K_S__n ·r------·­ Aktbif Dok.Id 1137782 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen l Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd3 I .fst@dom.se ,Vvvw.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 12216-19 Telge Nät AB (Telge) har genom Telge Inköp AB genomfört en upphand­ ling avseende daglig drift, förebyggande underhåll, driftövervakning och driftoptimering samt beredskapstjänster på beställarens produktionsanlägg­ ningar i Järna och kompressorstation i Tveta, dnr TI 2018-2090. Upphand­ lingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Rum för Ro tilldelades kontraktet. Hifab DU-Teknik AB (Hifab) begär överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för sin talan för Hifab fram bl.a. följande. Anbudsutvärdering sker utifrån principen lägst jämförelsepris. Jämförelsepriset beräknas utifrån fik­ tivt angivna antal timmar för daglig drift av anläggningarna samt tillkom­ mande tid för utryckning under kvällar och helger. Anbudsgivama förväntas inte ha åsikt om de fiktivt angivna timmarna för arbete utanför ordinarie arbetstid. Men givet är att denna typ av arbete förekommer frekvent. Det faktum att anläggningen i Järna inte heller får lämnas obemannad dagtid innebär att beredskapspersonal behöver kallas in även dagtid i det fall an­ läggningen i Tveta utlöser larm. Enligt förfrågningsunderlaget avsnitt 1.7.7 ska personer som ska arbeta med uppdraget anges i anbudets kompetensmatris. Vinnande anbudsgivare, Rum för Ro, har angett för få personer. Både genom pris och genom att i anbud ange för få personer visar Rum för Ro att de inte klarar av att upprätthålla driften enligt gällande bestämmelser för pannoperatörer. Utöver dagtidsper­ sonal, minst en på plats och en i beredskap, måste dessa sedan avlösas av beredskapspersonal. Denna ska rondera andra anläggningar varje vardag och flera gånger under helg vilket innebär att denna personal ska avlösas. För att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12216-19 klara av semesterlagen med fyra veckors sammanhängande ledighet under juni-augusti, blir det omöjligt att sköta åtagandet på fyra personer enligt nya AFS 2017:3, som kommer att kräva tre personer kontinuerligt i driften. Lägger man till utryckningar med dygnsvila som följd, oväntade sjukdomar etc. så förstärks behovet av fem personer i driften resterande del av året. Telge hänvisar till att Rum för Ro har för avsikt att använda timanställda för att täcka upp vid behov av resursförstärkning. Dessa personer kommer att behöva arbeta relativt kontinuerligt i Telges anläggningar. Det är därför an­ märkningsvärt att Telge nöjer sig med ospecificerade timanställda utan kän­ nedom om dessa personers kunskap och erfarenhet. Telge anser att fyra per­ soner är tillräckligt, och lägger sedan över ansvaret att känna till reglerna på anbudsgivaren. Detta trots att AFS 2017:3 är den största ändringen bran­ schen genomgått på decennier och omfattar ca 10 000 pannoperatörer. Hifab vet genom sitt arbete med Arbetsmiijöverket att många beställare, och likväl många aktörer, ännu inte har kunskapen om vad efterlevnad av det nya re­ gelverket innebär. När det kommer till bemanning, larmberedskap, tillsyn och kompetens har kraven skärpts avsevärt då Arbetsmiijöverket vid rappor­ terade tillbud funnit brister just på dessa områden. Telge har i detta läge accepterat ett anbud från ett bolag som är registrerat under SNI-kod 87901 "Heldygnsvård med boende för barn och ungdomar med sociala problem". Telge har, genom att inte i förfrågningsunderlaget tydligt ange vilken perso­ nalstyrka som behövs för att efterleva lagkraven, missgynnat anbudsgivare som känner till och avser följa lagkrav och därmed lämnar anbud på helt andra grunder än t.ex. anbudsgivare från vårdsektorn som förmodligen inte har samma bevakning av befintliga och nya lagkrav. Hifab har i sitt anbud valt att bemanna uppdraget med fem personer för att därmed kunna efterleva gällande arbetstidslagar och de nya kraven enligt AFS 2017:3. Vi förutsätter att Telge inte har annan ambition än att gällande lagar ska efterlevas. Alter­ nativt har övriga anbudsgivare tillgång till information som inte har varit I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12216-19 offentlig för samtliga anbudsgivare och därmed tillgodoses inte principen om transparens och likabehandling av anbudsgivare. Telge ska avbryta upphandlingen och genomföra en ny upphandling där villkoren förtydligas. Lämpligen tydliggör Telge att anbudsgivaren i sitt an­ bud ska visa hur denne har för avsikt att säkerställa att gällande lagkrav in­ frias. Telge behöver i den nya upphandlingen ta ställning till om timanställ­ da ska accepteras och i så fall vilka kompetens- och erfarenhetskrav som ställs på timanställd personal. Så som utvärderingen nu har genomförts har Telge valt att acceptera tirnvikarier utan vidimerade kompetenskrav överhu­ vudtaget. Sådana förtydliganden i en ny upphandling kommer väsentligt att påverka leverantörernas förutsättningar för personalkostnader. På så sätt far alla anbudsgivare samma förutsättningar och likabehandlingsprincipen efter­ levs. Hifab kan lida ekonomisk skada genom utebliven intäkt i det fall rät­ telse i anbudsutvärderingen inte vidtas. Telge bestrider yrkandet och begär att förvaltningsrätten lämnar ansökan om överprövning utan bifall. Till stöd för sin talan för Telge fram bl.a. följande. Av bilaga Kompetens­ krav framgår att Rum för Ro har redovisat fyra personer. Telge anser att 4 personer kan klara av detta uppdrag och efterleva arbetstidslagar och AFS 2017:3. Rum för Ro har också angivit i sitt anbud att man till det här upp­ draget har tre stycken anställda som har arbetat med Jämapannoma, varav den ena har varit driftingenjör för Jämapannoma och arbetat med att ut­ veckla anläggningen och en av de andra har kört Jämapannoma sedan de byggdes. Rum för Ro har således erfarenhet av Järnapannoma sedan tidigare och bolaget har även angett att man har fler timanställda så att man snabbt kan öka bemanningen. Om Rum för Ro under avtalstid behöver ta in timan­ ställda på grund av exempelvis "oväntade sjukdomar" så måste även den personalen uppfylla i upphandlingen ställda krav. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12216-19 I STOCKHOLM Telge ska inte ange vilken personalstyrka som behövs för ett uppdrag, det är leverantörerna som besitter kunskapen och kompetensen kring hur deras organisation ser ut, vilka resurser som behövs, schemaläggning osv. för att klara ett uppdrag. Telge kan bedöma om antal redovisad personal känns rim­ ligt, vilket man har ansett i detta fall. Det är emellertid fortfarande anbuds­ givaren som med sin kunskap och erfarenhet ska tillse att rätt antal resurser erbjuds, schemaläggas osv. för att kunna utföra efterfrågat uppdrag och ef­ terleva arbetstidslagar och AFS 2017:3. Vid kontroll av anbudspriset fram­ går att Rum för Ro:s pris ligger i nivå med tidigare årlig kostnad för driften. Telge har därmed inte haft anledning att ifrågasätta anbudet eller erbjudet antal personal. Rum för Ro har även tidigare erfarenhet av Järnpannorna. När det gäller Rum för Ro:s registrering så finns även följande i UC rappor­ ten: Teknisk konsultverksamhet inom energi, miljö och YVS teknik. Binä­ ring enligt SCB SNI 2007:71124. Hifab kan inte anses lida skada eftersom Telge inte har frångått likabehand­ lingsprincipen eller proportionalitetsprincipen och har följt det som angivits i förfrågningsunderlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LUF ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12216-19 som anges i 20 kap. 6 § LUF. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LUF. Upphandlingsdokumenten I förfrågningsunderlaget avsnitt 1.7.7 Teknisk förmåga, kapacitet och erfar­ enet anges bl.a. att anbudsgivaren ska ha tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet för att kunna genomföra det uppdrag som upphandlingen avser samt ha erfarenheter av liknande uppdrag. Bilaga 3 Kompetenskrav ska ifyllas med de personer som leverantören avser utför arbete i detta uppdrag. Vidare ska anbudsgivaren som bevis redovisa minst ett referensuppdrag från de senaste fem åren, motsvarande denna upphandling, med tillhörande kon­ taktuppgifter. Anbudslämnare kan åberopa enskilda anställdas tidigare erfa­ renheter under förutsättning att de är som resurs i uppdraget. Av bilaga som avser Kravspecifikation, avsnittet 3.4.1 Drift och skötsel framgår bl.a. att entreprenören ska underhålla, övervaka och driftoptimera anläggningen med inriktning på hög tillgänglighet och optimal bränslemix. Entreprenören ska även hålla sin personal i uppdraget uppdaterad i den ak­ tuella driften så att beredskapspersonalen är lika uppdaterad och kompetent som den ordinarie dagtidsbemanningen. Av avsnittet 3.4.2 Bemanning framgår att anläggningen i Järna ska vara bemannad helgfria vardagar mel­ lan kl. 07:00-16:00. Anläggningen i Tveta ska ronderas vardagar. Av av­ snittet 3.4.3 Beredskap framgår att beredskap innefattar följande åtaganden för entreprenören för samtliga anläggningar. Tillhandahållande av personal, larmmottagning från anläggningarna och en tillsyn/rond av anläggningarna (Järna och Tveta) varje helg dvs. ett besök var 48:e timme. Entreprenören ska offerera beredskapsresurser för årets alla dagar. Antal resurser ska offer­ eras med hänsyn till gällande lagar. Beredskapskostnaden ska vara inklude­ rad i månadskostnaden som anges i prisbilagan. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12216-19 Av bilagan avseende kravspecifikation avsnittet 3.4.9 Arbetsmiljö framgår bl.a. att entreprenören svarar för att gällande arbetsmiljökrav uppfylls be­ träffande personal som är anställd av entreprenören. Av avsnittet 3.7 i bila­ gan framgår bl.a. att entreprenören åtar sig att tillse att den personal som arbetar i anläggningen har erforderlig kompetens vad gäller drift och skötsel av pannanläggningar och krav enligt lagar och förordningar, bl.a. AFS 2017:3. Förvaltningsrättens bedömning Den vinnande anbudsgivaren Rum för Ro har fyllt i bilaga 3 Kompetenskrav och Telge har fört fram att man har funnit den aktuella bemanningen rimlig, samt att Rum för Ro har angett att personalstyrkan kan komma att utökas vid behov. Av förfrågningsunderlaget framkommer inte några krav på antal personer som ska arbeta på anläggningen. Det har enligt domstolens mening inte framkommit skäl att ifrågasätta Telges bedömning av bemanningen. Det har heller inte framkommit annat än att den offererade personalen har den kompetens som fordras för uppdraget. Upphandlingsdokumenten hind­ rar inte heller att timanställda utför arbete på anläggningarna, på samma sätt som de inte hindrar att ny personal anställs. Kraven på personalens kompe­ tens som följer av upphandlingsdokumenten gäller såväl personal som var anställd vid tidpunkten för anbudslämnandet som senare anställd personal. Enligt domstolens mening framgår det av vad Telge fört fram och av avsnit­ tet 1.7.7 i förfrågningsunderlaget att avsikten inte har varit att all personal som kommer att arbeta på anläggningarna ska anges i bilagan. Avsikten har istället varit att visa att bolaget har den tekniska förmåga, kapacitet och erfa­ renhet som krävs för uppdraget. Det stöds också av att avsnitt 1.7.7 i övrigt avser referenser. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12216-19 I STOCKHOLM Av upphandlingsdokumenten framgår att Telge ställer krav på att lagar och förordningar som är aktuella för uppdraget efterlevs. Enligt förvaltningsrät­ tens mening har Telge inte brutit mot någon av de allmänna principerna eller någon annan bestämmelse i LUF genom att utforma upphandlingsdokumen­ tet på detta sätt. Det har inte heller framkommit anledning att anta att den vinnande anbudsgivaren inte kommer att efterleva tillämpliga lagar och fö­ reskrifter. Sammanfattning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Hifab inte har visat att Telge har agerat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF. Därmed saknas skäl för ingripande enligt LUF och Hifabs ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Anna Karin Andersson Rådman Erica Malmgren har föredragit målet. I.., i!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se � fi �j Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. § c5 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn,,20 kap. • • • • Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se