FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ SÖKANDE DOM 2016-06-14 Meddelad i Umeå Mål nr 593-16 599-16 610-16 Sida 1 (10) MacopharmaNordicAktiebolag, 556571-3731 Gamisonsgatan 25 A 254 66 Helsingborg Ombud: Advokat Martin Levinsohn och jur.kand. Sara Söderling Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPARTER 1. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå 2. Region Jämtland Härjedalen Box 654 831 27 Östersund 3. Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå Ombud för 2 och 3: Mats Raneblad Västerbottens läns landsting 90189Umeå SAKEN 2016 -06- 7 5 ..., Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling - LOU AlctbiJ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 60641 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstoI. se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONIWRRENsVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerbottens läns landsting genomför tillsammans med Region Jämtland Härjedalen och Norrbottens läns landsting en offentlig upphandling avse­ ende Blodpåsar och komponentberedningsutrustning (dnr VLL 3-2016) till angivna landsting (Landstingen). Vid upphandlingen används öppet förfa­ rande. Landstingen har beträffande punkten 2.0 Påssystem för blodtappning och komponentberedning, pos 1-6, inkl. lån av utrustning, beslutat att anta det anbud som lämnats av Fresenius Kabi AB. Den anbudsgivaren hade lämnat ett anbudspris om 3 005 400 kr och efter anbudsutvärdering erhölls ett jäm­ förelsetal om 3 789 809,40. Anbudet från Macopharma Nordic Aktiebolag rangordnades som nummer två med ett jämförelsetal om 3 978 567,10 (an­ budspris 3 132 730 kr). Macopharma Nordic Aktiebolag (Macophanna) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen, såvitt avser punkten 2.0 Påssystem för blodtappning och komponentberedning, pos 1-6, inkl. lån av utrustning, får avslutas först se­ dan rättelse har gjorts. Landstingen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Macopharma anför bl.a. följande. Landstingens utvärdering av utvärderingskriteriema 2.0.46, 2.0.57 och 2.0.63 ifrågasätts. Sida 2 593-16 599-16 610-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ Tilldelningskriterium 2. 0. 46 Enligt tilldelningskriteriet 2.0.46 i förfrågningsunderlagets Utvärderingsmo­ dell bör de offererade blodpåsarna gå att använda i alla på svenska mark­ naden förekommande extraktionsutrustningar och blodvaggor. Eventuella avvikelser ska anges i anbudet. Anbud kan tilldelas 0 - 3 poäng beroende på i vilken grad den offererade produkten uppfyller det aktuella utvärderings­ kriteriet, vilket resulterar i följande procentuella påslag: Sida 3 593-16 599-16 610-16 0 poäng 1 poäng 2 poäng 3 poäng 2,70 % 1,80 % 0,90 % 0,00 % Vid anbudsutvärderingen har anbudet från Fresenius tilldelats 3 poäng, vil­ ket resulterar i att anbudet inte f'ar något påslag. Anbudet från Macopharma har tilldelats 0 poäng, vilket ger anbudet ett påslag om 2,7 % av anbudspris­ et (84 583,71 kr). Den enda skillnaden mellan Macopharmas och Fresenius anbud i aktuellt avseende är att Macopharma - till skillnad från Fresenius - uttryckligen påpekade i anbudet att den automatiska brytstiftsfunktionen inte fungerar vid vissa kombinationer. Då utvärderingen skulle baseras på Landstingens bedömning av själva produkterna (inte baserat på vad som angavs i anbu­ den), borde Macopharmas förtydligande inte ha påverkat utfallet av utvärde­ ringen. Landstingen har behandlat Macopharma och Fresenius olika, trots att deras lösningar är likvärdiga. Detta strider mot likabehandlingsprincipen. Vid en korrekt utvärdering av kriteriet ska jämförelsevärdet för Macopharmas an­ bud minskas med ytterligare 84 583,71 kr. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ Tilldelningskriterium 2. 0. 57 Enligt kriteriet bör det endast finnas ett brytstift att brytas vid tapp­ ning/provtagning. Anbud kan tilldelas O eller 1 poäng beroende på om kra­ vet är uppfyllt eller inte. Macopharmas anbud har tilldelats O poäng, vilket resulterar i ett påslag på 2,7 % av anbudspriset (dvs. 84 583,71). Detta är fel eftersom det bara finns ett brytstift att brytas på Macopharmas blodpåsar vid tappning/provtagning, vilket framgår av till ansökan bifogad bilaga. Vid en korrekt utvärdering borde anbudet från Macopharma ha tilldelats 1 poäng, vilket hade resulterat i att anbudet inte hade fått något påslag i den här de­ len. Tilldelningskriterium 2. 0. 63 Enligt kriteriet bör tappningsslangen vara CPD-fri mellan tappningsnål och provtagningspåse. Anbud kan tilldelas O eller 1 poäng beroende på om kra­ vet är uppfyllt eller inte. Anbudet från Fresenius har tilldelats 1 poäng och därmed inte något påslag på anbudspriset. Tappningspåsen innehåller CPD för att förhindra att blodet koagulerar. Det är väldigt viktigt att tappningsslangen är helt CPD-fri eftersom eventuell förekomst av CPD i tappningsslangen potentiellt kan späda ut blodet i prov­ tagningspåsen och påverka detektionsnivåema för virustester. Enligt tilldelningskriterium 2.0.65 bör tappningsslangen ha slangklämma och brytstift mellan tappningsnål och tappningspåse. Anledningen är att det gör det omöjligt för CPD att komma upp i tappningsslangen. Landstingen har vid anbudsutvärderingen bedömt att Fresenius anbud inte uppfyller kri­ terium 2.0.65. På Fresenius produkt är brytstiftet istället placerat i provtag­ ningsslangen ner till provtagningspåsen, vilket gör att CPD kan röra sig från Sida 4 593-16 599-16 610-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ tappningspåsen upp i tappningsslangen. På grund av brytstiftets placering är tappningsslangen inte CPD-fri mellan tappningsnål och provtagningspåse. Landstingen beskriver hur den av Fresenius offererade lösningen fungerar och på vilket sätt CPD är förhindrat från att överföras mellan provtagnings­ påsen och tappningsnålen underprovtagningen. Oavsett om detta stämmer eller inte är det irrelevant för bedömningen av huruvida tappningsslangen är CPD-fri mellan tappningsnål och provtagningspåse. Anledningen är att tappningspåsar levereras med CPD. Utan ett brytstift mellan tappningsnål och tappningspåse kan CPD passera från tappningspåsen in i tappnings­ slangen redan innan själva provtagningen påbörjas. I den lösning som Fres­ enius offererar kan det därmed finnas CPD i tappningsslangen, vilket fram­ går av bifogad bilaga som visar hur CPD förekommer i tappningsslangen i en av Fresenius offererade blodpåsar. Det spelar därmed ingen roll om det, under själva provtagningen, skulle röra sig om två helt separata flöden eller om dessa separata flöden skulle förhindra att CPD överförs mellan provtag­ ningspåsen och tappningsnålen under själva provtagningen. Fresenius lösning har inte ansetts uppfylla ställt skall-krav på att tappnings­ slangen ska vara CPD-fri mellan tappningsnål och provtagningspåse i andra motsvarande upphandlingar. I Karolinska Universitetssjukhus upphandling av blodpåssystem, dnr 2015-13, offererade Fresenius samma typ av blod­ påse som i den nu aktuella upphandlingen. I den upphandlingen uppställdes bl.a. följande krav: "Tappningsslangen ska vara 100 % CPD-fri mellan tappningsnål och provtagningspåse, oavsett blodpåsens förvaringsläge (d.v.s. horisontellt, vertikalt eller annat läge)." Fresenius anbud ansågs inte uppfylla detta skall-krav. Macopharma ifrågasätter därför Landstingens slut­ sats att tappningsslangen i Fresenius blodpåsar i aktuell upphandling är CPD-fri. Inom ramen för Frågor och Svar utvecklade Karolinska Universi­ tetssjukhuset syftet med kravet och anförde att ett brytstift (eller motsva- Sidas 593-16 599-16 610-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ rande flödeshinder av samma täthetsklass) är mycket viktigt för att kunna garantera att tappningsslangen mellan tappningsnålen och provtagningspå­ sen är helt CPD-fri. Landstingen har inte heller utvecklat på vilket sätt Fresenius lösning säker­ ställer att tappningsslangen mellan tappningsnål och tappningspåse är CPD­ fri innan provtagningen. Vid en korrekt bedömning av kriterium 2.0.63 ska jämförelsevärdet för Fresenius anbud ökas med 81 145,8. Skada Landstingen har medgett att man gjort en felaktig bedömning av kriterium 2.0. 57 och att jämförelsevärdet för Macopharmas anbud ska minskas med 84 583,71, dvs. till 3 893 983,39 Gmf med Fresenius jämförelsevärde på 3 789 809,40). Macopharmas jämförelsevärde ska minskas med ytterligare 84 583,71, dvs. till 3 809 399,68 (avseende kriterium 2.0.46) och Fresenius jämförelsevärde ska ökas med 81 145,8, dvs. till 3 870 955,2 (avseende kriterium 2. 0.63). Vid en korrekt utvärdering av tilldelningskriteriema hade Macopharma tätt ett lägre jämförelsevärde jämfört med Fresenius och Macopharma borde därmed ha tilldelats kontrakt. Landstingen anför bl.a. följande. Landstingen har bedömt anbuden korrekt avseende tilldelningskriteriema 2.0.46 och 2.0. 63. Däremot medges att bedömningen av kriterium 2. 0. 57 är felaktig. Macopharmas anbud borde ha tilldelats full poäng för det tilldel­ ningskriteriet. Sida 6 593-16 599-16 610-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ Tilldelningskriterium 2. 0. 46 Fresenius har i sitt anbud angett att påsarna "går bra att använda på alla på svenska marknaden förekommande extraktionsutrustningar". Landstingen har inte haft någon anledning att ifrågasätta denna uppgift. Vidare har Landstingen vid anbudsutvärderingen utgått från vad Macopharma angett i sitt anbud. Landstingen har inte haft anledning att göra någon annan be­ dömning än den Macopharma själv gjort. Även om denna bedömning enligt rätten skulle vara felaktig har Macopharma inte lidit eller riskerat att lida någon skada då de inte skulle ha tilldelats avtal även om kriteriet bedömts vara uppfyllt. Tilldelningskriterium 2. 0. 63 Den offererade lösningen innebär att blodpåsama läggs på blodvaggan vid tappning, tappningsslangen läggs i en clamp (en sorts klämma) som stängs. När givaren sticks bryts stiftet till provtagningspåsen. En clamp till provtag­ ningspåsen stängs när erforderlig provtagningsmängd uppnåtts. Därefter startas tappningen och clampen till tappningspåsen öppnas automatiskt. Det rör sig således om två helt separata flöden, vilket förhindrar CPD från att överföras mellan provtagningspåsen och tappningsnålen. Fresenius har valt att sätta brytstiftet till provtagningspåsen istället för till tappningspåsen, vilket innebär att tilldelningskriterium 2.0.65 inte uppfylls men denna faktor påverkar inte bedömningen av kriterium 2. 0.63. Landstingens tilldelningskriterium kan inte jämföras med Karolinska Uni­ versitetssjukhusets (KS) krav på att tappningsslangen ska vara CPD-fri på så sätt att detta ska uppfyllas oavsett förvaringsläge. Landstingen har inte gjort något sådant tillägg till sitt kriterium utan följer leverantörens anvisningar för att kriteriet ska uppfyllas. Landstingen har inte heller lagt någon vikt vid Sida 7 593-16 599-16 610-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 8 593-16 599-16 610-16 flödeshindrets placering eller hur detta är utformat vilket KS har gjort. Landstingens bedömning kan därför inte jämföras med den bedömning som KS gjort i sin upphandling. Det skulle inte heller vara varken likabehand­ lande eller transparent att bedöma anbud utifrån hur en annan upphandlande myndighet har bedömt ett liknande, men inte liktydigt krav. Landstingens kriterium skiljer sig från det av KS uppställda kravet på flera avgörande punkter varför Macopharmas jämförelse i detta fall inte är relevant. Sammanfattning Landstingen har av misstag tilldelat Macopharmas anbud ett påslag avse­ ende kriterium 2.0.57. Anbudets jämförelsevärde ska därför vid en ny utvär­ dering minskas med 84 583,71. Övriga kriterier är korrekt bedömda. Då felaktigheten inte påverkar utfallet av anbudsutvärderingen har Macopharma inte lidit skada eller riskerat att lida skada. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Macopharma menar att utvärderingen av anbuden är felaktig avseende till­ delningskriteriema 2.0.46, 2.0.5 7 och 2.0.63. Landstingen har i förvaltningsrätten medgett att utvärderingen avseende kriterium 2.0.5 7 är felaktig och att Macopharmas anbud rätteligen borde ha tilldelats full poäng (dvs. 1 poäng) avseende kriteriet ifråga. Förvaltningsrät­ ten finner inte anledning att göra någon annan bedömning. Jämförelsetalet för Macopharmas anbud ska därmed minskas med 84 5 83,71. Enbart denna minskning är dock inte tillräcklig för att påverka resultatet av anbudsutvär­ deringen. Vad gäller tilldelningskriterium 2.0.63 menar Macopharma att den av Fres­ enius offererade produkten inte uppfyller det i kriteriet ställda kravet ef­ tersom tappningsslangen inte har brytstift mellan tappningsnål och tapp­ ningspåse. Förvaltningsrätten noterar att det i kriterium 2.0.63 anges att tappningsslangen bör vara CPD-fri mellan tappningsnål och provtagnings­ påse och i kriterium 2.0.65 att tappningsslangen bör ha slangklämma och brytstift mellan tappningsnål och tappningspåse. Landstingen har vid an­ budsutvärderingen bedömt att Fresenius anbud uppfyller kriterium 2.0.63 men inte kriterium 2.0.65 . Landstingen menar i förvaltningsrätten att krite­ rium 2.0.63 är utformat på sådant sätt att man vid bedömning av om det uppfylls utgår från och följer leverantörens anvisningar. På grund av det anförda och med beaktande av att en upphandlande myndighet måste anses ha tolkningsföreträde i frågan om hur egna uppställda krav och kriterier ska tolkas finner förvaltningsrätten det inte visat att kriteriet inte uppfylls. Vad Macopharma anfört om Karolinska Universitetssjukhusets upphandling för­ anleder inte någon annan bedömning, bl.a. med hänsyn till skillnader i ut­ formningen mellan de aktuella kraven. Sida 9 5 9 3-16 599-16 610-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ Med hänsyn till ovan gjord bedömning finner förvaltningsrätten inte anled­ ning att pröva om utvärderingen varit felaktig avseende tilldelningskriterium 2. 0.46. Även om anbudet från Macopharma skulle ha erhållit maximal po­ äng vid utvärderingen av kriteriet skulle nämligen inte resultatet av anbuds­ utvärderingen påverkas. Macopharma har således inte lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av eventuella felaktigheter i denna del. På grund av det ovan anförda och då inte vad som i övrigt anförts av Macopharma medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) Karin Granholm Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. Sida 10 593-16 599-16 610-16 ... . ... .-.- -SVERIGES DoMsToLAil HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND N . där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. .. - Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. --..... ..... ...- Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ E� valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt CJu att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. ::ig u 1. Skrivelsen med överklagande ska innehålla Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se