FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Linköping SÖKANDE ParkOnOffHolding, 556904-0651 Gaffelgränd 16 271 42 Ystad MOTPART Norrköpings kommun Rådhuset 601 81 Norrköping Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och Jurist Martin Bogg Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Mål nr 1299-15 KONKURRENSVERKET 2Gi5 -04- 1 3 Avd Dnr KSnr Aktbll 1 I LINKÖPING 2015-04-13 Meddelad i Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU Dok.Id 203770 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1299-15 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Norrköpings kommun (kommunen) genomför upphandling av "Mobil bet­ altjänst för parkering" med beteckning UH-2014-202 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande och tilldelnings­ grund är lägsta pris. Kommunen har i tilldelningsbeslut antagit anbud läm­ nat av Parkster AB (Parkster). Av tilldelningsbeslutet framgår att ParkO­ nOffHolding AB (ParkOnOff) rangordnats på åttonde plats. ParkOnOff ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att rätten ska förordna om att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT ParkOnOff Utvärderingen av de i upphandlingen inkomna anbuden har gjorts på fel­ aktiga grunder. Med anbudssummor som varierar mellan 1 87 500 SEK och 7 792 000 SEK och som baseras på det aktuella förfrågningsunderlaget så måste upphandlingen ifrågasättas. Det förefaller orimligt att vissa anbud, och då särskilt det vinnande anbudet, uppfyller samtliga i förfrågningsun­ derlaget uppställda krav. Kommunen ParkOnOffhar inte i sin ansökan förklarat på vilket sätt utvärderingen av anbuden har gjorts på felaktiga grunder och kommunen kan därmed svårli­ gen bemöta påståendet. Kommunen bestrider att utvärdering har skett på felaktiga grunder. Utvärderingen har genomförts i enlighet med vad som 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1299-15 I LINKÖPING Enhet 2 följer av förfrågningsunderlaget i upphandlingen och skäl för ingripande föreligger därmed inte på anförd grund. Vad gäller ParkOnOffs skrivning i ansökan om att prisskillnaden mellan de inkomna anbuden medför att upphandlingen måste ifrågasättas så är även detta påståendet svårt att bemöta då bolaget inte utvecklat varför upphand­ lingen måste ifrågasättas. Kommunen bestrider att prisskillnaden i sig be­ ror på en överträdelse av LOU som kommunen gjort sig skyldig till. Anledningen till prisskillnaden i upphandlingen är att tjänsten som upp­ handlats är tämligen ny och att marknaden präglas av flera aktörer - varav vissa är ovana att prissätta tjänsten som upphandlas - vilka tillämpar olika prissättningsmodeller som leder till stora skillnader i anbudspris. Skillna­ derna i pris beror på differenserna i offererade fasta och rörliga delar. Hur dessa priser har satts utgör affärshemligheter för respektive anbudsgivare. Skillnaden i anbudspris beror således inte på någon otydlighet i förfråg­ ningsunderlaget utan snarare på anbudsgivarnas olika affärsmodeller och prissättningsmekanismer. Det av kommunen använda förfrågningsunderla­ get är klart och tydligt, både avseende skall-krav i upphandlingen och kommersiella villkor som ska gälla i den avtalsrelation som kommunen hoppas på att kunna ingå med den vinnande anbudsgivaren. Förfrågnings­ underlagets utformning strider därmed inte mot någon bestämmelse i LOU. Eftersom ingen överträdelse föreligger kan ParkOnOffinte heller anses lida skada. ParkOnOffanför vidare slutligt att det är orimligt att det vinnande anbudet uppfyller samtliga skall-krav. Bolaget har dock inte på något sätt konkreti­ serat på vilket sätt Parksters anbud inte skulle uppfylla samtliga skall-krav i upphandlingen, varför ParkOnOffs argumentation ska lämnas utan avse­ ende i denna del. Kommunen bestrider påståendet - den vinnande anbuds­ givaren uppfyller alla skall-krav i upphandlingen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1299-15 I LINKÖPING Enhet 2 För att ingripande enligt LOU ska ske krävs 1) att fråga är om en överträ­ delse av någon bestämmelse i LOU och 2) att denna överträdelse har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Det är den sökande leverantören som har att visa både överträdelse och skada. ParkO­ nOffhar inte kunnat visa på någon överträdelse och därmed inte heller kunnat visa skada. Skäl för ingripande saknas således. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). ParkOnOffhar i målet inte klargjort och än mindre konkretiserat på vilket sätt utvärderingen av anbuden skulle ha genomförts på felaktiga grunder eller vilka brister man anser att förfrågningsunderlaget har. Det faktum att det finns stora skillnader mellan anbudspriserna i en upphandling innebär inte i sig att upphandlingen skulle vara behäftad med fel. Inte heller har 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1299-15 I LINKÖPING Enhet 2 Bolaget redogjort för på vilket sätt det vinnande anbudet brister i uppfyl­ lelse av obligatoriska krav i upphandlingen eller ens vilka krav detta skulle gälla. Rätten konstaterar att det som bolaget har anfört i målet inte i något avse­ ende visar att kommunen brutit mot bestämmelser i LOU eller de grund­ läggande EU-rättsliga principerna till skada för bolaget. Skäl för begärd åtgärd jämlikt 16 kap. 6 § LOU föreligger således inte varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Magnus Wickström Föredragande har varit Andrea Ritzer. 5 °' 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 0 ,--< "'5 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 'I -,--< Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se ,tåt 4.