� Härnösand Ombud: Advokat Erik von Ahn Advokaterna von Ahn AB Östra Norrlandsgatan 51 903 31 Umeå MOTPART MittSverige Vatten AB, 556661-8756 Ombud: Advokat Hampus Ek Foyen Advokatfirma AB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2013-07-15 Meddelad i Mål nr 1373-13 E Sida 1 (8) SÖKANDE Sebnor AB, 556798-2490 1 KONKURRENSVERKET 2013 -07- 1 6 Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och bestämmer att upphandlingen av hantering av avloppsslam, dnr. MSVAB-2013-00009, ska göras om avseende delområdena SVAB, TVAB och NVAB. Dok.Id 58977 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 06 I I - 34 98 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1373-13 I HÄRNÖSAND UPPHANDLINGEN MittSverige Vatten AB (MittSverige) genomför en upphandling av hante­ ring av avloppsslam samt verksamhetsavfall åt bolagets ägare, dnr. MSVAB-2013-00009. Upphandlingsförfarande är förhandlat förfarande med prekvalificering och efterföljande anbud. Lägst pris utgör tilldelnings­ kriterium. I tilldelningsbeslutet antogs SAKAB AB:s anbud avseende slamhantering delområdena SVAB, TVAB och NVAB. YRKANDEN OCH GRUNDER M.M. Sebnor AB (bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen avse­ ende slamhantering för delområdena SVAB, TVAB och NVAB och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän MittSverige har vidtagit rättelse genom att förkasta anbudet från SAKAB AB (SAKAB) och i stället anta bolagets anbud för delområdena SVAB och TVAB och bereder bolaget möjlighet att på lika villkor med övriga leverantörer förhandla avseende delområdet NVAB alternativt att bolaget bereds möjlighet att förhandla avseende samtliga delområden. Till stöd för ansökan anförs i huvudsak följande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav ska förkastas. MittSverige har brutit mot LUF genom att inte förkasta SAKAB:s anbud trots att SAKAB i strid mot upphandlingsförutsättningama lämnat kostnadspåver­ kande reservationer som inte varit prissatta. MittSverige har haft skyldighet att förkasta SAKAB:s anbud vid den kvalificeringsprövning som ska fö­ regå tilldelningsprövningen. Genom att inte förkasta anbudet har MittS­ verige åsidosatt likabehandlingsprincipen. När det i förfrågningsunderlaget anges att ett krav ska efterlevas är detta krav oeftergivligt. Det saknar bety- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1373-13 delse om skall-kravet efterlevs utan marginal eller om leverantören gått långt utöver vad som krävts. Det är tilldelningskriterierna, inte skall­ kraven, som ska relateras mot varandra. Det saknas förutsättningar att be­ döma om SAKAB:s icke prissatta reservation var försumbar eller ej. MittSverige har även brutit mot LUF genom att inte förhandla med bolaget trots att det vid anbudstidens utgång lämnat lägst pris avseende slamhante­ ringen i delområdena SVAB och TVAB. MittSverige har förhandlat med SAK.AB genom att vid två omgångar bereda det bolaget möjlighet att sänka sitt anbudspris avseende aktuella delområden. Efter den andra om­ gången stannade SAKAB:s anbudspris på nivåer strax under bolagets an­ budspris. Genom att förhandla med endast en anbudsgivare och därtill end­ ast avseende priset har MittSverige inte upprätthållit likabehandlingsprin­ cipen och inte heller utnyttjat konkurrensen på marknaden. Bolaget har inte blivit inbjudet till förhandling och har aldrig fått någon fråga om prisjuste­ ring vid telefonsamtal med MittSverige. MittSveriges företrädare uppgav vid samtalet att en prissänkning inte var nödvändig. Det är sannolikt att bolaget lider skada till följd av MittSveriges brott mot LUF. Bristen hänför sig inte till det konkurrensuppsökande skedet. Det är därför tillräckligt att rättelse sker. MittSverige bestrider bifall till ansökan och anför bl. a. följande till stöd för inställningen. Beträffande slamhantering, som överprövningen avser, togs två anbudsgi­ vare upp till förhandling. Förhandlingen har skett med avseende på pris och samtliga anbudsgivare har per telefon fått samma fråga att besvara skriftligen: om något kunde göras åt priset. Bolaget har då, till skillnad från SAK.AB, inte kommit in med nya priser på samma villkor. Förhandlingen med SAK.AB om priset har skett i tre omgångar. Det finns inte några form- I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1373-13 I HÄRNÖSAND föreskrifter för hur en förhandling ska gå till men förhandlingar får inte användas för att föra in nya krav eller alternativa utföranden som inte ryms i förfrågningsunderlaget. Vid förhandling gäller dock de grundläggande unionsrättsliga principerna om proportionalitet, icke-diskriminering, lika­ behandling, öppenhet och transparens. Förhandlat förfarande är alltid tillå­ tet i den verksamhetsstyrda lagstiftningen LUF. Inom ramen för förhand­ ling är det tillåtet förhandla om allt såsom pris, organisation, tidsplan, pre­ standa och så vidare så länge förfrågningsunderlaget inte väsentligen från­ gås. Bolaget har inbjudits till förhandling men har själv valt att inte komma in med annan prisuppgift. MittSverige har inte på något sätt trätt likabe­ handlingsprincipen eller övriga grundläggande principer för när. Anbuds­ sekretess har iakttagits vid utvärderingen. MittSverige har noterat skrivningen i SAKAB:s anbud men anser att skriv­ ningen innebär en försumbar del i förhållande till totalkostnaden (mindre än 0,2 procent). Försumbara reservationer ska inte innebära att ett anbud förkastas, i vart fall om reservationerna saknar inverkan på utvärderingen. Eftersom uppgiften inte inneburit någon ändrad ordning mellan anbudsgi­ varna har bolaget inte lidit skada eftersom bolaget inte erbjöd något bättre anbud. UTREDNINGEN I förfrågningsunderlagets anbudsinbjudan under kod 2.4 anges bl.a. att anbudsgivama ska specificera och ange totalpris (kr/ton) för transport av omhändertagande av slam från de avloppsanläggningar för vilka anbud det lämnas och att eventuella kostnadspåverkande reservationer ska vara pris­ satta liksom att samtliga kostnader ska vara inräknade in anbudspriser som lämnas i bilagorna 2 och 3 (anm. ang. bilagorna; översikt med prislistor avseende slamhantering respektive verksamhetsavfall). Under kod 3. "Ut­ värderingsfas" anges bl.a. att prövningen kommer att ske enligt principen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 373-1 3 lägsta pris när alla ställda krav i övrigt är uppfyllda och att förhandlingar eventuellt kan komma att föregå tilldelningen. I SAKAB:s anbud anges bl.a. att priserna avser totalpris för transporter och omhändertagande av slam från avloppsanläggningar under normal ar­ betstid. För hämtning utöver ordinarie arbetstid och helger debiteras upp­ dragsgivaren enligt transportörs vid var tids gällande prislista avseende övertid och OB-tillägg. Av utvärderingsprotokollet framgår bl.a. att SAK.AB lämnat lägst pris avseende slamhantering delområdena SVAB, TVAB respektive NVAB. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Allmän förvaltningsdomstol rar, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, överpröva 1 . en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör (1 6 kap. 4 § LUF). Rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan be­ stämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (1 6 kap. 6 § LUF). Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1373-13 Förvaltningsrätten ska pröva om MittSveriges upphandling av hantering av avloppsslam samt verksamhetsavfall genomförs i enlighet med unionsrät­ ten och LUF. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till de grunder bolaget har åberopat till stöd för överprövningstalan Gfr. RÅ 2009 ref. 69). Som grund för överprövningstalan har bolaget åberopat - att MittSverige har brutit mot LUF genom att inte förhandla med bolaget trots att bolaget lämnat lägst pris i delområdena SVAB och TVAB, - att MittSverige har förhandlat med SAKAB i strid mot likabehandlings­ principen genom att bereda det möjlighet att sänka sitt anbudspris avseende de aktuella områdena utan att bolaget fick möjlighet att lämna nya priser och - att SAKAB:s anbud innehållit kostnadspåverkande reservationer som inte varit prissatta. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Rätten anser till att börja med att MittSverige inte kan anses ha brutit mot LUF genom att inteförhandla med bolaget. Detta eftersom det framgår av utvärderingsprotokollet att bolaget inte lämnat lägst pris avseende delom­ rådena SVAB och TVAB. Det finns därmed inte skäl till åtgärd enligt LUF i den här delen. När det sedan gäller MittSverigesförhandlingar kan rätten inte finna att skäl för åtgärd enligt LUF föreligger. Vad som har sagts vid MittSveriges telefonsamtal under förhandlingarna med bolaget respektive SAKAB har inte styrkts av bolaget. Rätten kan därför inte anse det visat att bolaget inte har fått möjlighet att lämna nya priser. När det slutligen gäller SAKAB:s anbud kan rätten till att börja med konsta­ tera att likabehandlingsprincipen utgör ett hinder mot att anta ett anbud I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1373-13 I HÄRNÖSAND som inte uppfyller ställda skall-krav (se EG-domstolens dom i mål C- 243/89 kommissionen mot Danmark; även känt som "Stora Bält-målet"). Rätten kan inte finna annat än att angivande av kostnadspåverkande reser­ vationer och inräknandet av samtliga kostnader i anbudspriser utgör skall­ krav i den aktuella upphandlingen. Av SAKAB:s anbud framgår att det skall-kravet inte är uppfyllt. Rätten anser att MittSverige har kunnat kon­ statera detta vid en jämförelse mellan SAKAB:s anbud och skall-kraven i förfrågningsunderlaget Gfr. bl.a. Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 juni 2011 i mål nr 981-11 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 sep­ tember 2012 i mål nr 1823-12). Mot den bakgrunden kommer rätten fram till att SAKAB:s anbud borde ha förkastats av MittSverige före utvärde­ ringsfasen. Rätten bedömer att det saknar betydelse huruvida reservationen varit försumbar eftersom utvärdering av anbud förutsätter att samtliga ställda skall-krav har uppfyllts. Rätten kommer därför fram till att det finns förutsättningar för åtgärd enligt LUF eftersom MittSveriges nu redovisade förfarande strider mot likabehandlingsprincipen. Rätten bedömer att bola­ get därigenom lidit skada. Vad MittSverige har anfört angående skaderek­ visitet kan inte leda till annan bedömning mot bakgrund av vad som har anförts ovan om SAKAB:s reservation. Härefter ska rätten besluta vilkenform av åtgärd enligt LUF som är lämp­ lig. Rätten är här inte bunden av bolagets yrkande Gfr. RÅ 2005 ref. 47). Rätten kan i och för sig konstatera att MittSveriges felaktiga förfarande hänför sig till upphandlingens senare skede, dvs. inte direkt till upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede. Rätten anser emellertid inte att en rättelse av upphandlingen är ändamålsenlig mot bakgrund av vad som i mål nr 1368-13 har kommit fram om MittSveriges uteslutande av Markför­ ädlingar i Norrland AB:s anbud på grund av reservation. Rätten, som inte bedömer att någon åberopsbörda föreligger vad gäller valet av åtgärd, be­ dömer vidare att förfrågningsunderlaget innehåller betydande felaktigheter under kod 2.4 eftersom prövning av skall-krav vid kvalificering förutsätter Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1373-13 I HÄRNÖSAND en värdering av anbudsgivares eventuella reservationer av MittSverige. Förfrågningsunderlagets utformning får därför anses strida mot transpa­ rensprincipen, varför rättelse av upphandlingen inte utgör en lämplig åt­ gärd Gfr. bl.a. EG-domstolens avgörande i mål C-448/01 EVN och Wienstrom). Mot den bakgrunden kommer rätten fram till att upphandling­ en ska göras om i de delar bolaget begärt överprövning. ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IC LOU). � Carl Johan Fahlander fiskal ::,. <1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsriitten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den