Dok.Id 445544 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 1 (7) ... SÖKANDE 2018 .,os- 1 0 Aktbll Great Security Sverige AB, 556535-4726 Vagnvägen 16 C 432 32 Varberg MOTPART Hässleholms kommun 281 80 Hässleholm SAKEN DOM 2018-08-10 Meddelad i Malmö Mål nr 2123-18 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Hässleholms kommuns upphandling Kameror för nattlig tillsyn, KLK 2018/16, ska göras om. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123-18 Avdelning 1 BAKGRUND Hässleholms kommun genomför en upphandling av kameror för nattlig tillsyn, ref nr KLK. 2018/16. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Efter anbudsutvärdering beslutade Hässleholms kommun den 19 februari 2018 att tilldela Phoniro Systems AB upphandlingen, då det bolagets anbud bedömts som ekonomiskt mest fördelaktigt. YRKANDE M.M. Great Security Sverige AB (Great Security) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att den ska göras om. Great Security anför bl.a. följande. I utvärderingen av anbud lämnas ingen redogörelse, modell eller protokollförd utvärdering av anbudens poängsättning. Det finns inte någon förklaring till hur man utvärderat en teknisk produkt och mjukvaruplattform utan att begära test av dessa. Poängsättningen 1-4 motiveras med några ord under rubriken "Utvärderingskommentar". Inte heller här pekas på något konkret som kan tänkas vara till underlag för poängsättningen. Under rubriken "Utvärderingskommentar" anges för bl.a. Great Security att bolaget saknar fullt stöd för användbarhet såsom automatiskt integritetsskydd. Vad man eftersöker i funktionen automatiskt integritetsskydd framgår inte och finns inte med i förfrågningsunderlaget för upphandlingen. Det finns inget i anbudsformuläret som ger utrymme för leverantören att påvisa kvalitetsfördelar och inte heller för konununen att göra en bedömning av leverantörens produkt och tjänstekvalitet utöver de skallkrav som I MALMÖ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123-18 Avdelning 1 angivits. Det kan därmed inte säkerställas att anbuden utvärderats på lika villkor och utvärderingen kan inte anses förutsebar. Hässleholms kommun hänvisar till "handhavande av person med mindre funktionsnedsättning". Det finns ingen förklaring till hur detta prövats då ingen utrustning begärts till test. Great Security anser att detta är omöjligt att utvärdera utan att undersöka design och logik i den applikation som ska användas. Enligt Great Security har utvärderingen sammanfattningsvis utförts godtyckligt och inte på ett fördefinierat och strukturerat sätt som kan garantera att alla anbud prövats på samma villkor. Upphandlingen strider därmed mot LOU och detta har medfört att Great Security lider skada. Hässleholms kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och Great Security har inte lidit skada. Samtliga anbudsgivare och anbud uppfyllde ställda krav och gick vidare till utvärderingsfasen. Utvärderingen har genomfö1is i enlighet med förfrågningsunderlaget. Utrustningen ska enligt förfrågningsunderlaget testas endast om det bedöms behövligt. Samtliga anbudsgivare har begäti sekretess på stora delar av sina anbud vilket även framgår av upphandlingsprotokollet. Sekretessen medförde att några vidare kommentarer inte kunde göras. Utvärderingen av anbud genomfördes på grundval av pris och kvalitet. I skrivningen att produkten "saknar fullt stöd för användbarhet såsom automatiskt integritetsskydd" utgör automatiskt integritetsskydd ett exempel. Det är stödet för användbarhet som Hässleholms kommun tillmätt betydelse. I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123-18 I MALMÖ Avdelning 1 Anbuden utvärderades av en grupp, i enlighet med förfrågningsunderlaget, som innehar god kompetens avseende teknik och verksamhet. Samma grupp utvärderade samtliga anbud. Omdömet skrevs direkt in i upphandlingsverktyget. Utvärderingen har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget och därmed på ett fördefinierat och strukturerat sätt. En enhetlig grupp har säkerställt att samtliga anbud prövats lika. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten kan enligt 20 kap. 4 och 6 §§ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Great Security anför bl.a. att utvärderingen inte har skett på ett fördefinierat och strukturerat sätt samt att utvärderingen har utförts godtyckligt. Great Security gör således gällande att utvärderingsmodellen brister i tydlighet och transparens. Enligt rättspraxis ska ett förfrågningsunderlag vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Detta följer också av EU-rättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (se RÅ 2002 ref. 50). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123-18 Avdelning 1 I MALMÖ EU-domstolen har uttalat att tilldelningskriterierna skall vara formulerade, i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka hiterierna på samma sätt (se dom den 18 oktober 2000 i mål C-19/00 SIAC Construction p. 42). Av samma dom framgår att ett tilldelningskriterium inte får ha till verkan att ge den upphandlande myndigheten en absolut valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare kontrakt (se p. 37, med hänvisning till EU-domstolens dom av den 20 september 1988 i mål C-31/87, Beentjes). Av förfrågningsunderlaget, avsnitt 6, framgår att anbudens kvalitet ska utvärderas, varvid anges bl.a. följande. Kvalite är en bedömning av den hyrda utrustningens kvalite avseende bild och handhavande/funktioner där det även ingår handhavande av personer med mindre funktionsnedsättning i händerna, enligt 6.1. Vidare framgår bl.a. följande av avsnitt 6.1 Bedömning av kvalite. Vmje anbud tilldelas poäng utifrån följande skala: Poäng Prisavclrag 200 000 kr 3 125 000 kr 2 50 000 kr I 0 kr 0 0 kr Uppfyllelse av kvalite Mycket bra/god, enastående, fullgör våra önskningar med råge, ger stort mervärde God/bra, fullgör våra behov och önskningar, ger visst mervärde Acceptabel, godkänd funktion Mindre bra/god, vissa kvalitets-/-funktionsbrister Inget svar, dålig, kvalitetsbrister, sämre än vad vi önskade oss Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att poängsättningen avseende uppfyllelse av kvalitet förhåller sig till vad kommunen förväntar sig. Vilka förväntningar som anbuden bedöms mot framgår dock inte av upphandlingsdokumenten. Inte heller anges på något klart och tydligt sätt vad anbudsgivarna har att uppfylla för att anbudet ska uppnå de olika respektive poängen, exempelvis vad den upphandlande myndigheten Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123-18 I MALMÖ Avdelning 1 tillmäter betydelse avseende kvalitet på bild och kvalitet på handhavande/funktioner, eller vad som hävs för att anbudet ska anses ha en godkänd funktion respektive ge mervärde. En anbudsgivare kan därmed inte utifrån upphandlingsdokumenten avgöra på vilket sätt ett anbud ska utfo1mas för att betygsättas på ett sådant sätt som ger prisavdrag. Enligt förvaltningsrätten har det därmed inte tillräckligt tydligt framgått av upphandlingsdokumenten vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Upphandlingsdokumenten har öppnat för en alltför godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av presumtiva leverantörer. Upphandlingen strider därmed mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens och har således inte genomförts i enlighet med 4 kap. 1 § LOU. Att utvärderingen skett av en grupp som innehar god kompetens avseende teknik och verksamhet och att samma grupp utvärderat samtliga anbud kan inte kompensera för att upphandlingen i1mehåller sådana brister att anbudsgivarna inte kunnat utläsa av upphandlingsdokumenten vad som tillmäts betydelse vid bedömningen. Till följd av bristerna i upphandlingen har Great Security inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud, vilket medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Då bristerna hänför sig till det konlcmTensuppsökande skedet i upphandlingen är det inte tillräckligt med rättelse, utan upphandlingen måste göras om. Vid de1ma bedömning saknas det skäl för förvaltningsrätten att pröva vad Great Security åberopat i övrigt. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123-18 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Elin Nilsson Susanne Axelsson har föredragit målet. �I\� SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överldaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lä:tn:11.as till fötvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en m1111tlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nät det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överl