FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-04-11 Mål nr 2146-13 Sida 1 (10) Allmänna avdelningen Meddelad i -Enhet 17 Stockholm SÖKANDE Bro & Väg Mälardalen AB, 556313-2397 Ombud: Advokat Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Telge Inköp AB, 556558-1757 Box 633 151 27 Södertälje SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -04- 1 5 Avd Dnr KSnr Aktbll Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att anbudet från Anjobygg AB inte tas med i anbudsutvärderingen. Dok.Id 321320 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ·noM Sida 2 2146-13 .. Telge Inköp AB genomför en upphandling av ny dricksvattenpumpstation och lågreservoar. Enligt tilldelningsbeslut den 17 januari 2013 avses avtal tecknas med Anjobygg AB (Anjobygg) i den del av upphandlingen som avser byggentreprenad. Bro & Väg Mälardalen AB (Bro & Väg) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att nytt tilldelningsbeslut ska meddelas utan beaktande av anbudet från Anjobygg. Till stöd för sin talan anför Bro & Väg huvudsakligen följande. Anbudet från Anjobygg har kvalificerats trotts att Anjobygg inte uppfyller samtliga kvalificeringskrav i upphandlingen. Fel har således begåtts i strid med LUF vilket har medfört att Bro & Väg lidit skada eller riskerar att lida skada. I förfrågningsunderlaget anges som skall-krav att anbudet ska innehålla en kortfattad beskrivning av offererad prefab lågreservoar enligt pkt GSC. Någon sådan beskrivning finns inte i anbudet från Anjobygg. I anbudsformuläret anges att "Qppgift om gällande AMF-försäkring eller motsvarande med uppgift om antal anställda ska anges i anbudet. Anjobygg har inte lämnat någon uppgift om AMF-försäkring i sitt anbud. Istället har en pensionspolicy för tjänstemän på NCC bifogats. En anbuds­ givare får åberopa annat företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet men ett sådant åberopande kräver dock ett avtal mellan de båda bolagen. Något sådant avtal finns inte mellan Anjobygg och NCC. Anjobygg måste kunna styrka att möjlighet att nyttja den åberopade kapa­ citeten finns. I den årsredovisning som bifogas till anbudet från Anjobygg anges att Anjobygg är ett helägt dotterbolag till NCC Construction Sverige AB. Ett dotterbolag kan emellertid inte förfoga över moderbolag och kan därför inte åberopa moderbolagets kapacitet och resurser utan en utfästelse. YRKANDEN M.M. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-13 I förfrågningsunderlaget anges att platsorganisationen ska redovisas med personnamn på arbetschef, platschef och referenser. I anbudsformuläret anges att organisation för projekt med tillhörande CV ska redovisas. Den platschef och installationssamordnare som anges i anbudet från Anjobygg är anställda i NCe eonstruction AB. Någon utfästelse från Nee att Nee ställer sin kapacitet till Anjobyggs förfogande har inte bifogats anbudet. Anjobygg har tillåtits att inkomma med nya uppgifter som inte funnits med i anbudet efter att anbudstiden gått ut. Tillåtna förtydliganden och komplet­ teringar rör uppgifter som redan finns i anbudet och som ska förtydligas eller kompletteras. Det är inte tillåtet att begära in helt nya uppgifter som saknas i ett anbud. Förtydliganden och kompletteringar handlar inte om att ersätta tidigare uppgifter utan att konkretisera redan lämnade uppgifter. De kompletteringar som Anjobygg tillåtits att inkomma med avser helt nya uppgifter som inte funnits med i det ursprungliga anbudet. Fråga är således inte om precisering eller komplettering i den mening som avses i LUF ef­ tersom Anjobygg inte uppfyller samtliga skall-krav i sitt anbud utan de kompletteringar som gjorts. Telge Inköp AB (Telge) bestrider bifall till ansökan och anför huvudsakli­ gen följande. I ett begärt förtydligande avseende namn har Anjobygg även sänt in en kort beskrivning av lågreservoaren. Anjobygg har därmed läm­ nat de underlag som krävs. Anjobygg är mycket riktigt ett helägt dotterbo­ lag till Nee. Under offerttiden har det framgått genom "frågor och svar" att koncernen även har gemensam policy när det gäller miljö och kvalitet. · Anjobygg omfattas av Nee:s pensionsåtagande. Det finns även skrivning­ ar om moderbolagsgaranti i anbudsformuläret. ev finns för samtliga an­ givna personer och moderbolagsgaranti finns. I och med det så har Anjob­ ygg visat att de förfogar över resurserna. ev kan biofogas om så behövs. Eftersom det framgår av Anjobyggs svar i inlämnat anbudsformulär att de I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen åtar sig uppdraget i enlighet med ställda krav har de inte särbehandlats. De förtydliganden som efterfrågats har rört inlämnat materiel. Anjobygg, som har beretts tillfälle att yttra sig över ansökan, anför bl.a. följande. Anjobygg har uppgett att arbetena kommer att utföras i överens­ stämmelse med förfrågningsunderlaget. I den offererade anbudssumman har Anjobygg inkluderat pris för den efterfrågade lågreservoaren dvs. typ C14 av fabrikat A-betong._Något behov av en kortfattad beskrivning av prefabricerad lågreservoar har· därför inte förelegat. Under alla förhållan­ den skulle det utgöra en oproportionerlig åtgärd att förkasta anbudet på grund av avsaknaden av en kortfattad och i detta fal obetydlig beskrivning av en prefabricerad lågreservoar. Svaret på Telges begäran om förtydli­ gande beträffande fabrikat på prefabricerad lågreservoar h� inte inneburit att något nytt tillförts anbudet utan det innebär endast att fabrikatet på den prefabricerade lågreservoaren har bekräftats. Av Telges förtydligande i dokumentet "frågor och svar" framgår inte att priserna för trädfällning, borttagning av stubbar och asfaltering ska redovi­ sas i anbudet. Om det skulle visa sig att bifogade priser skulle utgöra en otillåten komplettering av anbudet så vore det en orimlig och oproportion­ erlig åtgärd att utesluta anbudet eftersom de efterfrågade priserna inte på något sätt har påverkat utvärderingspriset. Reglerbara mängder har inte ingått i utvärderingen. Anjobygg och alla övriga anbudsgivare hade kunnat ange vilka priser som helst i aktuellt hänseende utan att det hade påverkat bedömningen av anbuden. Mot denna bakgrund har Bro & Väg inte h�ller lidit skada. Anjobygg har lämnat det lägsta utvärderingspriset oavsett vilka priser som offererats för reglerbara mängder. Anjobygg har i samband med prekvalificeringen skickat in beskrivning där det framgår att bolaget är helägt dotterbolag till NCC AB, dokument med uppgift om antal anställda samt beskrivning av att anställda inom NCC- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen koncernen omfattas av en mängd olika försäkringar vilket bland annat måste anses motsvara den av Telge efterfrågade AMF-försäkringen. Vidare har Anjobygg i samband med prekvalificeringen sänt in ett dokument som innehåller intygande från moderbolaget om att moderqolaget under hela kontraktstiden kommer att ställa nödvändiga resurser till förfogande för Anjobygg. Kravet på att bifoga en AMF-försäkring eller motsvarande samt kraven på CV för organisation för projektet är därmed uppfyllda. Till styr­ kande av sina uppgifter inkommer Anjobygg bl.a. med en försäkran från NCC AB daterad den 27 juni 201 2. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Enligt 1 kap. 24 § lagen ( 2 007:1 09 2 ) om upphandling inom områdena vat­ ten, energi, transporter och posttjänster, LUF, gäller följande. Upphand­ lande enheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid· upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Av16 kap. 6 § LUF framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Moderbolags tillgångar m. m. Enligt11 kap. 5 § LUF gäller följande. När de kriterier och regler för kva­ . lificering som avses i3 § innefattar krav som rör leverantörernas ekono­ miska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet får en leverantör vid behov åberopa andra företags kapacitet, förmåga eller kunnande. Leverantören Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-13 Allmänna avdelningen skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resur­ ser under hela den period under vilken kvalificeringssystemet är giltigt. Under punkten AFB.3 11 i förfrågningsunderlaget anges att anbud skall innehålla uppgifter om platsorganisation för projektet med personnamn på arbetschef, platschef och referenser. I anbudet från Anjobygg anges per­ sonnamn på arbetschef/platschef med bifogad CV. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera sådana uppgifter. En sådan kontroll skulle i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndig­ heten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Om den upphandlande myndigheten i förfråg­ ningsunderlaget inte uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som valts · eller de grundläggande principerna i LOU Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 15oktober 2010 i mål 4583-10). I anbudsformuläret uppges bl.a. följande efter rubriken bilagor. se även AFB 311 Uppgift om gällande A1v1F-försäkring eller motsvarande med uppgift om antal anställda. Under punkten 6 i anbudsformuläret finns följande text från Anjobygg. För åtagna förbindelser fullgörande erbjuder vi följande bankgaranti som säkerhet. Moderbolagsborgen i NCC AB. Av utdrag från "frågor och svar" framgår följande. Fråga: Som dotterbolag i en större koncern arbetar vi fullt ut under koncer­ nens kvalitets- och miljöledningssystem vilka är certifierade enligt ISO 9001 resp. ISO 14001. Är det tillfyllest att ange dessa certifikat som un­ derlag för frågor under 5.9 och 5.10? Svar: Ja det är ok under förutsättning att upplägget tillämpas. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-13 Allmänna avdelningen Av skrivelsen angående åberopande av annans kapacitet daterat den 27 juni 2012 framgår följande text: "Anjobygg AB är sedan 2003 ett helägt dotterbolag till NCC Construction Sverige AB och verkar inom NCC somen specialistkompetens för bygg­ nation av VA-anläggningar. Vid ett erhållande av entreprenaden kommer Anjobygg AB och NCC att i nära samarbete utföra entreprenaden. Härmed intygas att NCC Construction AB kommer under hela kontraktstiden att ställa nödvändiga resurser till förfogande för Anjobygg AB." Bro & Väg har anfört att Anjobygg i sitt anbud bifogat en pensionspolicy för tjänstemän på NCC AB. Förvaltningsrätten anser att Anjobygg genom det som redovisats under punkten 6 i anbudsformuläret och i utdraget från "frågor och svar" samt genom att bifoga en policy från NCC AB och för­ bindelsen från den 27 juni 2012 framgår att Anjobygg har visat på ett åta- . gande från NCC AB att man kommer att förfoga över nödvändiga resurser under hela den period under vilken kvalificeringssystemet är giltigt. Där­ med uppfylls kravet på AMF-försäkring eller motsvarande. Komplettering Enligt 9 kap. 8 § LUF f'ar en upphandlande enhet begära att en anbudsan­ sökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Den upphandlande enheten har således en viss möjlighet, men inte en skyldighet, att begära komplettering. EU-domstolen har i ett mål rörande tolkning av artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG som avser grundläg­ gande principer för tilldelning av kontrakt uttalat att artikeln inte utgör hinder för en bestämmelse i nationell rätt enligt vilken.den upphandlande myndigheten skriftligen kan begära att anbudssökandena ska förtydliga sina anbud, utan att för den skull begära eller godta ändring av anbudet. I samma mål uttalar EU-domstolen att det ankommer på den upphandlande myndigheten att behandla anbudssökandena på ett likartat och lojalt sätt I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-13 Allmänna avdelningen när den utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning, så att det inte kan framstå som om begäran om förtydligande efter förfarandet för urval av , anbuden och med hänsyn till dess utgång, på ett otillbörligt sätt gynnande eller missgynnande den eller de anbudssökande som var föremål för begä­ ran (se EU-domstolens dom den 29 mars 2012 i mål C-599/10). Av förar­ betena till LUF framgår att bestämmelsen om möjligheten till förtydligan­ den och kompletteringar ska tillämpas restriktivt (se prop. 2006/07: 128). Vid prövning av frågan huruvida kravet i förfrågningsunderlaget är ett verkligt skallkrav bör utgångspunkten vara hur en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare uppfattar anvisningen, jfr EU­ domstolens avgörande i niål C-19/00 (SIAC). Av förfrågningsunderlagets punkt AFB.311 framgår bl.a. att huvudanbud skall avges i enlighet med i förfrågningsunderlaget angivna förutsättningar och vara avfattat enligt bilagt anbudsformulär med uppgifter ifyllda och att anbud även skall innehålla kortfattad beskrivning av offererad prefab lågreservoar enligt pkt GSC. Under rubriken "Förteckning över reglerbara mängder" i förfrågningsun­ derlaget anges bl.a. följande. I anbudet skall kostnader för samtliga arbeten och leveranser beräknade på grundval av anbudsunderlaget vara inkluderade. Dock gäller att nedanstå­ ende arbeten-skall vara reglerbara. Reglerbara arbeten skall ingå i anbudet med nedan angivna mängder. För dessa arbeten skall reglering av kontrakt­ summan ske efter utfört arbete och efter a-priser angivna i anbudet. Telge har under anbudstiden i dokumentet "frågor och svar" bl.a. gjort föl­ jande förtydligande av förfrågningsunderlaget i fråga m 6: "BFB.2. Antalet träd som ska fällas är 25 st. a pris redovisas som reglerbar mängd BFD. l. Antalet stubbar som ska tas bort är 25 st. a pris redovisas som reglerbar mängd I STOCKHOLM Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-13 Allmänna avdelningen DCC.24 11. Asfaltering för "Bef. För kemikalietransporter" enligt ritning MlO0l-102 ska ingå med 100 m2• a pris redovisas som reglerbar mängd" I förfrågan till Anjobygg den 18 december 2012 har Telge begärt förtydli­ gande avseende bekräftande av att det som framgår i frågor och svar ingår i anbudet, begäran om angivande av a-priser enligt fråga nr6 samt fabrikat på prefabricerad lågreservoar. Som svar på begäran av förtydligande har Anjobygg lämnat en bekräftelse och angivit a-priser enligt fråga nr. 6 samt lämnat in en offert daterad den 17 december 2012 med utförlig beskrivning på prefabricerad lågreservoar. Förvaltningsrätten bedömer med hänsyn till att kostnader för samtliga ar­ beten och leveranserförutom reglerbara mängder ska vara inkluderade i anbudet att kompletteringen avseende a-priser av reglerbara mängder kan ses som ett förtydligande som kan lämnas utan att övriga anbudsgivare missgynnas otillbörligen. Med hänsyn till ordalydelsen i förfrågningsunderlaget bedömer förvalt­ ningsrätten att det är att anse som ett skallkrav att en kortfattad beskrivning av offererad prefabricerad lågreservoar ska lämnas.i anbudet. Någon be­ skrivning lämnades emellertid inte i Anjobyggs anbud. Tiden för anbuds­ lämnade gick ut den 12 december 2012. Begäran qm komplettering skick­ ades den 18 december 2012 och Anjobyggs svar på förfrågan om fabrikat utgjordes av en offert daterad den 17 december 2012. För att kunna lämna en kortfattad beskrivning av offererad prefabricerad lågreservoar så måste man ha kunskap om den reservoar som ska offereras. I och med att Anjob­ ygg har tillåtits att komma med beskrivning efter det att tiden för anbudsin­ lämning passerat har bolaget haft längre tid på sig än övriga anbudsgivare att få fram en lågreservoar, exempelvis genom att kontakta underleveran­ tör. Att offerten till Anjobygg är daterad den 17 december 2012, fem dagar efter senaste tid för anbudslämnande i Telge AB:s upphandling, tyder I STOCKHOLM Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2146-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen också på att så varit fallet. Eftersom kompletteringen gjorts efter det att tiden för anbudslämnande gått ut och uppgifterna i fråga inte funnits över huvud taget i anbudet bedömer förvaltningsrätten med hänsyn till komplet­ teringens art att kompletteringen medfört att likabehandlingsprincipen inte upprätthållits. Vidare ska bestämmelsen om komplettering i LUF enligt förarbetena tillämpas restriktivt. Vad som anförs om att Anjobygg bekräf­ tat att bolaget avser att utföra arbetet i enlighet med förfrågningsunderlaget och att pris för prefabricerad lågreservoar inkluderats i anbudet medför inte någon annan bedömning. Anbudet från Anjobygg har antagits i strid med likabehandlingsprincipen. Inget annat har framkommit än att Bro & Väg på grund av detta i vart fall kan komma att lida skada. Ansökan om ingripande enligt LUF ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att anbudet från Anjobygg utesluts från an­ budsutvärderingen. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilaga1 (DV3109/lALOU). arlotte Hedberg Rådman � Cecilia Östergren har föredragit _!Ilålet. - "- .,, .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill. överlrui..ga fötvaltrungsri.ttens beslo.t ska skri:va till Kamn,;rry·tt:en i Stockholm. Skrivelsen. ska dock skickas elle1: i:ämn:as till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha koro:toit in till förvalin.io.gsriitten inom tre veckor fcln den chg d2. klaganden fick del av beslutet Tiden. fö:t öve:tkla.gandet för offentligpart räknas emellertid :Etån den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet iofaJ1er på lördag, söndag eller helgdag, midsomtn:arafton, jukfton eller nyå:tsafton räck.er det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överkh.gande ska kom:12. tas upp i kamm-arrätten fordras att prövningstillstå:o.d meddelas. Kan,n,arrittteri fämnn p.rövnin.gstillstå:o.d om det är av v-ikt för ledning av rättstilliimpningen att öve:tkla.gandet prövas, anledning. förekommer till ändring i det slut vartill förvaltrungsri.tten koro:toit eller det anru..rs :6nus synnerliga skäl att pröva överkkg.mdet Om p.rövningstillstln.d .inte meddeh.s stlc förvaltn:ings:t:ättens beslut :&st. Det är därför -vilirigt att detklart och tydligt ftamgå:t av m:erklagandet till kamm2:tritten varför trum anser att prö-vmngstillstmd bör meddeh.s. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes U21DI1., personnU!Dlil.e:t, yrke, postad:t�ss och telefonnummer. Dessutom ska ad:tess och telefonnun:rrner till a:rbetsplatsen och . eventuell ann-an plats där klagan.den kan cis ro:td.el.grrnlng12mms om dessa uppgifter :inte tidigare uppgetts i målet Om. någon person- eller ad:tessuppgift ändras är det -viktigt ått ann,iibn S112!2..St görs till kamn,arriitte:o., 2. �et beslut som överkJ.agas med uppgift 3. om förvaltn.ingsrättens namn, mrunumm.er samt dagen fö:t beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstill.stånd., 5. den ändring av förvaltmngsrii.ttens beslut som kh.g2nden vill få till stånd, 6. de bevis som khganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden ell er hans ombud. Adressen till förvalb:ringsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitår ombud ska deone smch in :fullrn.aJrtio:ci.ginal samtuppge sittruimo., adress och telefonnummer. Om någon pe:tson- eller adr�suppgift ändras, ska Ni utan dröjstrJål anmäh ändringen till kan,roarriitten. I :mål om överprövn:ing enligt lagen. (2007:1091) om o:ffentligupphanclling eller lagen (2007:1092) om upphanclling :ino:t;n. om:tå.de:oa -vatten, energi, transporter och posttjänster fu avtal slutas :i:orun tiden för öve:tkh.g,inde av rättens dom eller beslut ha:t löpt ut. I de flesta fa.ll får avtal slutas ruit tio dagar har gått från. det att rätten avgjort målet eller upphävt ett :interimistiskt beslut I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett öve:tkh.g,inde av rättens avgörande far .inte prö�as sedan. avtal hår slutits. Fullstmdig :infortnatlon finns i 16 kapitlet i de ovan angiv-nå� Behöver Ni fler upplysningar om hur !Il.2Il överkhgar kan Ni vända Er till förvaltn:ingsrätten.. DV3109/1ALOU ..