Dok.Id 213192 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-12-05 Mål nr 5026-16 KONKURRENSVERKET JiriCOM AB, 559008-2102 Ekebacken 1 566 35 Habo MOTPART Jönköpings kommun Upphandlingsavdelningen Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN Avd Onr U(Snr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. B A KGRUND Jönköpings kommun (kommunen) genomför tillsammans med Jönköpings Energi AB en upphandling avseende digitala körjoumaler (dnr 16/139). Kommunen är upphandlande myndighet. Upphandlingen handläggs enligt reglerna om öppet förfarande enligt LOU, där det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet kommer att antas. I tilldelningsbeslut daterat den 11 oktober 2016 antogs anbud som hade lämnats av ABAX Sweden AB (ABAX). YRKANDEN M.M. JiriCOM AB (JiriCOM) yrkar att ABAX anbud ska förkastas och att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för yrkandena anförs bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget p. 3.3.3.1. sägs att leverantören ska lämna ett pris baserat på 700 enheter i fyra år. Prisintervallet är bestämt till 700 000 kr - 500 000 kr. Dessutom finns en kravgräns på 700 000 kr, något som innebär att totalkostnaden inte får överstiga 700 000 kr. ABAX anbud uppgår till 75 "1(11� 1 Meddelad i Jönköping SÖ KANDE ,.v,v -1?...- 0 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5026-16 I JÖNKÖPING kr per enhet, vilket innebär en totalkostnad på 2 520 000 kr för 700 enheter på fyra år. Således överstiger det vinnande anbudets totala pris markant den tillåtna kravgränsen på 700 000 kr. Avvikelsen från ska-kravet har inte kommunicerats till anbudsgivarna under anbudstiden, istället har anbudsgi­ varen vidhållit kravet när förtydligande önskats. Att varje anbudsgivare själv ska anta och dra egna slutsatser när ska-kraven är otydligt ställda kan knappast vara lagstiftarens syfte eller förenligt med EU-rättsliga principer. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. I p. 3.3.3.1 sägs bl.a. att budgeten är cirka 600 000 kr per år och att utvärdering av totalkostnaden sker på bas av ett fyraårigt nyttjande. Det är således tydligt att det angivna intervallet i samma punkt (700 000- 500 000 kr) och kravgränsen (700 000 kr) är en ren felskrivning. Varje rimligt in­ formerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare har mot bakgrund av de angivna skrivningarna kunnat förstå utvärderingsmodellen och att kravgrän­ sen var 2 800 000 kr (fyra år x 700 000 kr). Detta stöds av det faktum att ingen anbudsgivare av nio stycken, inklusive JiriCOM, har lämnat ett anbud som ens är i närheten av det angivna prisintervallet (lägst utvärderingspris för något anbud är 1 646 400 kr) SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen (RÅ 2002 ref. 50). Förfrågningsunderlaget ska vara utformat på ett sådant sätt att alla 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5026-16 I JÖNKÖPING rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka in­ formationen på samma sätt (se mål C-19/00, SIAC Construction, p. 42). Den upphandlande enhetens krav ska ha angetts på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Vissa brister och oklarheter får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upp- .. handling och gemenskapsrätten inte träds för när. ·Enligt förarbetena till LOU (prop. 2009/10:180 s. 91) förutsätter proportio­ nalitetsprincipen att kraven på upphandlingsfcirfarandet står i rimlig pro­ portion till de mål som eftersträvas. Principen ska upprättas genom hela upphandlingsprocessen och innebär, i detta sammanhang, att den uppgift som medför diskvalificering måste vara relevant för upphandlingen och rim­ ligen inte vara av oväsentlig betydelse (jfr bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom i mål 1547-14 och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 897-14). Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget p. 3.3.3.1 sägs bl.a. följande. Budgeten är cirka 600 000 kr per år. Antalet enheter som utvärderas är 700 st. Totalkostnaden som ska utvärderas ska innefatta komplett implementerad lösning, inkl. opt­ ion (hårdvara, mjukvara samt utbildning). Utvärdering av totalkostnaden sker på bas av ett fyraårigt nyttjande. Ange i fritextsvar pris per en­ het/månad inkl. koppling till programvara. Totalkostnad för 700 enheter i 4 år (linjär skala) 700 000 - 500 000 kr. Kravgräns: 700 000. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5026-16 I JÖNKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). När det gäller kravgränsen i p 3.3.3.1 i förfrågningsunderlaget är det ostri­ digt att den har blivit felaktigt angiven till 700 000 kr i stället för 2 800 000 kr. Med ledning av övrig information går det dock att förstå hur anbuden skulle komma att utvärderas och att kravgränsen måste multipliceras med fyra för att innefatta hela avtalsperioden. Kommunen har också påpekat att samtliga anbudsgivare har lagt sina anbud med beaktande av detta. Förvalt­ ningsrätten anser därför att bristen i förfrågningsunderlaget p. 3.3.3.1 inte kan anses bryta mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Utvärderingsmodellen är också tillräckligt tydligt beskriven i förfrågnings­ underlaget. Modellen är därför varken så oklar eller så otydligt formulerad att kraven på förutsebarhet och transparens har åsidosatts på det sätt som krävs för ett ingripande med stöd av LOU. Inte heller har det kommit fram i målet att likabehandlingsprincipen åsidosatts eller att kommunen i övrigt har gjort fel när ABAX anbud antagits. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Birgitta Halmgren Lagmannen Birgitta Halmgren har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Anders Sanner. 4 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Sil.aga l HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se mer samt dagen för beslutet, 3.