FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I LINKÖPING 2010-06-28 Meddelat i Linköping SÖKANDE Vikbolands Taxi 160 000 AB, 556467-0288 Importgatan 20 602 28 Non-köping MOTPART Fjärde storstadsregionens komrnunalförbund Upphandlingscenter 601 81 Norrköping SAKEN Mål nr 5732-10 Rotel 1 Sida 1 (5) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; nu fråga om intermistiskt beslut BESLUT Förvaltningsrätten beslutar interimistiskt att upphandlingen inte får avslu­ tas. Beslutet gäller omedelbart och till dess rätten förordnar annat i målet. 2010 -06- 2 9 Dok.Id 14300 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-2511 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-2510 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING BESLUT Sida 2 5732-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Fjärde storstadsregionens kommunalförbund (Upphandlingscenter) genom­ för en upphandling avseende samhällsbetalda resor med spec. -fordon och storbilar, dnr UH-10-33. Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande. Upphandlingscenter har den 18 juni 2010 fattat ett tilldelnings­ beslut där annan leverantör än Vikbolands Taxi 160 000 AB har antagits. Vikbolands Taxi 160 000 AB (bolaget) ansöker om överprövning av Upp­ handlingscenters upphandling och yrkar att förvaltningsrätten genom inte­ rimistiskt beslut omedelbart förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Till stöd för sitt yrkande anförs bl.a. föl­ jande. Upphandlingscenter har i sitt förfrågningsunderlag under punkt 3. 2 ställt krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet samt yrkeskunnande. Detta ska styrkas genom att anbudsgivaren ska redovisa två fullgjorda referens­ uppdrag samt ange de uppgifter som framgår av referensformulär. Om en av referenserna anser att anbudsgivaren i mer än två avseenden inte har fullgjort referensuppdraget kontraktsenligt anses anbudsgivaren inte ha fullgjort det åberopade referensuppdraget. - Bolaget har lämnat två refe­ renser i enlighet med angivet krav, AB Östgötatrafiken och Kalmar Läns Trafik. Dessa referenser uppfyller kraven till 100 procent. - Upphandlings­ center har vidare i förfrågningsunderlaget under punkt 3. 2 angivit att "har anbudsgivaren pågående eller genomför uppdrag åt Norrköpings kommun kommer kommunen att lägga det eller de uppdragen till grnnd för ovanstå­ ende referenskontroll". Bolaget har två avtal med Norrköpings kommun som enligt Upphandlingscenter ska läggas till grund för referenskontrollen. Bolaget har drivit trafik åt kommunen sedan år 1989. Upphandlingscenter har av den anledningen gjort en egen "referenskontroll" som enligt Upp­ handlingscenter visar sådana brister att bolaget inte har kvalificerat sig. Bolaget menar att det uppställda referenskravet strider mot LOU och de gemenskapsrättsliga principerna, framförallt likabehandling och transpa­ rens. Bolag som har avtal med Norrköpings kommun kommer att :fa minst FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING BESLUT Sida 3 5732-10 tre referensuppdrag granskade, vilka samtliga måste uppfylla kraven me­ dan övriga anbudsgivare enbart behöver lämna två referensuppdrag. Där­ utöver har övriga leverantörer möjlighet att själva välja vilka referensupp­ drag som ska åberopas, vilket inte anbudsgivare som har utfört uppdrag åt Norrköpings kommun kan göra. Det kan också noteras att de leverantörer som vunnit upphandlingen mycket väl kan ha utfört uppdrag för beställare som i någon del inte varit helt nöjda med leveransen. Dessa bolag har dock enligt förutsättningarna i förfrågningsunderlaget möjlighet att inte ange dessa beställare som referenser. Istället vä\jer anbudsgivarna givetvis att ange två referenser som är mycket nöjda med anbudsgivaren. Någon sådan möjlighet föreligger inte för leverantörer som har Norrköpings kommun som beställare. Bolaget bestrider härutöver att bolaget inte skulle ha full­ gjort uppdragen för Norrköpings kommun på ett kontraktsenligt sätt. Det har förekommit olika avtalstvister mellan Upphandlingscenter och bolaget, dock finns inte några avsteg från aktuella avtal. Detta är enligt bolaget en planerad åtgärd från Upphandlingscenter för att diskvalificera bolaget. Ge­ nom att hänvisa till egna referenser på sätt som skett får Upphandlingscen-· ter en fri prövningsrätt vid valet av leverantör. För det fall Upphandlings­ center inte önskar teckna kontrakt med en viss anbudsgivare - alternativt har önskemål om att teckna kontrakt med någon särskild anbudsgivare - har Upphandlingscenter möjlighet att helt fritt välja vilken utgång upp­ handlingen ska ha genom att använda sig av egna referensverktyg. Det är härutöver samma person som har skrivit bolagets referensintyg som ingår i referensgruppen för anbudsprövningen i upphandlingen. Den aktuella upp­ handlingen rör ett betydande belopp. Att bolaget riskerar att lida skada är mot denna bakgrund uppenbar. Sammanfattningsvis anser bolaget att Upp­ handlingscenter brutit mot LOU och till följd av detta riskerar bolaget att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING BESLUT Sida4 5732-10 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS BESLUT Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten f'ar dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara stör­ re än skadan för leverantören. Ett intermistiskt förordnade enligt LOU är, med beaktande av den s.k. tio­ dagarsfristen, ofta nödvändigt för att kunna genomföra en överprövning. Det interimistiska förordnandet med stöd av LOU skiUer sig således i detta hänseende från inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § för­ valtningsprocesslagen (1971:291), där det normalt förutsätts att en viss sannolikhetsbedömning av den slutliga utgången i målet har föregått be­ slutet. Det ligger vidare i det interimistiska beslutets natur att det utgör en tillfällig åtgärd i avvaktan på det slutliga ställningstagandet Gfr RÅ 2005 ref 17). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5732-10 I LINKÖPING Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Allmänna krav för att omedelbart besluta att en upphandling inte får avslu­ tas är att sökanden kan visa dels legal och faktiskt grund för sin begäran om överprövning, dels omständigheter som ger anledning till brådska. Så­ dant beslut bör dock inte fattas om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Vad som hittills framkommit i målet utgör skäl för att omedelbart besluta att upphandlingen inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l d). So.rc,h�vtnblMI Sarah Svenblad Föredraganden har varit Angela Wachtmeister SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K2rnru2tr�tteu i Jönköping. Skrivelsen. ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från. den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av v:ikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten korrunit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kami:rui.rrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Q r­oDN Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändra� är det viktigt att anmälan snarast 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om ptövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som khganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ mltDlD.er. Bilaga 2 www.domstol.se 1. görs till kammarrätten,