FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-11-17 Meddelad i Uppsala Mål nr 6277-10 E Enhet 1 Sida 1 (10) SÖKANDE Andersson Company Byggnads AB, 556285-1120 Ombud: 1. Jur. kand. Sara-Li Olovsson 2. Advokat Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Enköpings kommun 745 80 Enköping ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Enköpings kommuns upphandling av totalentreprenad avseende nybygg­ nad av Fjärdhundra förskola, dnr TF 2010/423 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Andersson Company Byggnads AB:s ansökan om överprövning och förordnar att Enköpings kommuns upphandling av totalentreprenad avseende nybyggnad av Fjärdhundra förskola, dnr TF 2010/423, ska rättas på så sätt att ny anbudsutvärdering ska göras och att Elvbyggs anbud därvid inte ska beaktas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 10 september 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 16608 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-11-17 Sida 2 6277-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Enköpings kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende nybyggnad av Fjärdhundra förskola. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande där anbudet med lägst pris skulle antas. Kommunen meddelade i tilldelningsbeslut den 1 september 2010 att upphandlingen hade tillfallit Elvbygg AB (Elvbygg). Andersson Company Byggnads AB (bolaget) begär överprövning av kommunens upphandling. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjmis. Rättelse ska ske genom att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid de väsentliga änd­ ringar Elvbygg har tillåtits att göra i sitt anbud ska b01ises ifrån och Elvbyggs anbud under alla förhållanden ska förkastas på grund av bristan­ de skall-kravsuppfyllelse. Bolagets anbud ska därmed antas såsom varande anbudet med lägst pris. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Kommunen har brutit mot likabehandlings- och transparensprincipema i 1 kap. 9 § LOU och mot 15 kap. 12 § andra stycket LOU, genom att låta Elvbygg väsentligen ändra sitt anbud i strid med LOU, för att på så sätt kunna uppfylla i upphandling­ en ställda skall-krnv, i stället för att kommunen, såsom rätteligen skulle ha skett, förkastat anbudet. Kommunen har även brutit mot likabehandlings­ och transparensprinciperna i 1 kap. 9 § LOU då kommunen antagit anbudet från Elvbygg, trots att anbudet inte uppfyller skall-kraven i upphandlingen avseende ekonomisk stabilitet och finansiell ställning. Till följd av kom­ munens överträdelser av LOU har bolaget lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen. Otillåten ändring och bristande skall-kravsuppfyllelse Kommunen har låtit Elvbygg göra en väsentlig och därför otillåten ändring av anbudet. Av ett dokument benäim1t "Förtydligande" som av kommunen Sida 3 FÖRVALTNING§RÄTTEN DOM 6277-10 E 2010-11-17 bilagts Elvbyggs anbud framgår att Elvbygg har fått ändra vissa delar av sitt anbud den 24 augusti 2010. Anbudstiden gick ut den 19 augusti 2010 och ändringen skedde således efter anbudstidens utgång. Av det aktuella dokumentet framgår att Elvbygg har ändrat uppgifter avseende såväl om­ bud som projekteringsledare och installationssamordnare. Ett ofullständigt anbudsfommlär avseende skall-krav innebär a1.t anbudet brister i skall­ kravs-uppfyllelse. Av det s.k. "förtydligandet" av anbudet som Elvbygg gj01i, kan bolaget endast dra slutsatsen att de personer och de uppgifter som Elvbygg angav i sitt anbud avseende ombud, projekteringsledare och installationssamordnare, av kommunen inte ansetts uppfylla kraven enligt förfrågningsunderlaget. Detta eftersom en ändring av tidigare länmade uppgifter annars inte hade varit nödvändig. En upphandlande myndighet får begära att ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkmTens­ begränsning. Såväl fö1iydligande som komplettering får endast innebära att tidigare läim1ade uppgifter konkretiseras. Nya eller ändrade uppgifter får således inte tillföras ett anbud i efterhand. Ändringarna av Elvbyggs anbud är väsentliga, dvs. de är inte att betrakta som kompletteringar eller förtyd­ liganden av anbudet. Dels har Peter Vägermark ersatt Angelica Vägermark som ombud, dels har Kurt Ingeberg från Projekteringskonsult AB ersatt Peter Vägermark både som projekteringsledare och som installationssam­ ordnare. Eftersom varken Prqjekteringskonsult AB eller Kmi Ingeberg nämnts i Elvbyggs anbud och äi1dringarna därför iimebär att helt nya upp­ gifter tillförs anbudet, kan det inte vara fråga om ett fö1iydligande eller en komplettering i LOU:s mening. Att en anbudsgivare som inte uppfyllt ett skall-krav i efterhand får fö1iydliga eller komplettera sitt anbud på så sätt att skall-krav uppfylls är därför otillåtet eftersom det strider mot likabe­ handlingsprincipen. Elvbyggs anbud har således varit bristfälligt innan Elvbygg tilläts göra ändringar i anbudet. Genom att låta Elvbygg ändra uppgifterna i sitt anbud på ett sådant väsentligt sätt att Elvbygg uppfyllt I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-11-17 Sida 4 6277-10 E skall-krav som tidigare inte var uppfyllda, har kommunen agerat i strid mot principerna om likabehandling och transparens och mot 15 kap. 12 § andra stycket LOU. Elvbyggs anbud uppfyller inte skall-kraven på erfarenhet från liknande uppdrag. Av avsnitt 3.6 i "F01mulär - Krav på anbud" till förfrågningsun­ derlaget framgår att erfarenhet av liknande uppdrag är en förutsättning för avtal samt att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av minst två liknande upp­ drag och omfattning, varmed får förstås uppdrag som både till innehåll och till omfattning lilmar det uppdrag som upphandlingen avser. Det aktuella skall-kravet innebär således att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av minst två uppdrag som till innehåll och omfattning liknar en totalentreprenad avseende nybyggnad av en förskola. Samma krav på erfarenhet ställs i det aktuella avsnittet på offererade projekteringsledare och installationssam­ ordnare, dvs. även dessa ska ha erfarenhet av minst två uppdrag som till innehåll och till omfattning lilmar en totalentreprenad avseende nybyggnad av förskola. Bolaget konstaterar att Elvbyggs anbud inte innehåller någon som helst inf01mation om huruvida de av Elvbygg offererade projekteringsledarna och installationssamordnarna, varken den initialt offererade Peter Vägermark eller den efter ändring offererade Kmi Ingeberg, deltagit i de åberopade projekten eller vilka roller dessa i så fall haft. Elvbygg har såle­ des inte visat att offererade projekteringsledare respektive installations­ samordnare har den erfarenhet som framgår av skall-kraven. Bolaget konstaterar också att Elvbyggs anbud inte uppfyller skall-kraven på stabil ekonomisk och finansiell ställning. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6277-10 E I UPPSALA 2010-11-17 Bolaget har lidit skada Bolaget har placerat sig på andra plats i utvärderingen. Om kmmmmen inte hade agerat i strid mot LOU på sätt som visats ovan, hade bolaget tilldelats kontrakt i upphandlingen. Det är därmed klarlagt att kommunens brott mot LOU har medfört att bolaget har lidit eller i vru.i fall riskerar att lida skada, varför skäl föreligger för förvaltningsrätten att förordna om rättelse i enlig­ het med bolagets huvudyrkande. Kommunen har valt att inte yttra sig. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt san1t genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännru.1de och prop01iionalitet iakttas. I 15 kap. 12 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbru.i fel i anbudsansökru.1 eller anbu­ det. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett ru.1bud fö1iydligas eller kompletteras om det kru.1 ske utan risk för särbehandling eller konkmrnns­ begränsning. I 16 kap. 1 § LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, anges följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den pru.·agrafen. I 16 kap. 2 § LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, anges följru.1de. Om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grnndläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverru.1tören lidit eller kan k01mna att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbru.i besluta att upphandlingen inte får avslutas innru.1 något mmat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara stÖlTe än skadan för leverm1tören. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6277-10 E I UPPSALA 2010-11-17 Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget under avsnittet "AFB.52 Värderingsgmnder vid prövning av anbud" anges följande. Endast anbud som uppfyller samtliga obligatoriska laav utvärderas. De obligatoriska kraven framgår i handling­ arna 5.1 och 5.2 samt i dessa administrativa föreskrifter. Efter anbudsöpp­ ning kommer det anbud som har lägst pris att antas. I Elvbyggs anbud anges som ombud Angelica Vägermark och som projek­ teringsledare och installationssamordnare Peter Vägermark. I skrivelse benämnd "Förtydligande av anbud för Nybyggnad av Fjärdhundra förskola" daterad den 24 augusti 2010 anges följande. Elvbygg förtydligar sitt anbud angående organisation för projektet. Ombud och projektledare är Peter Vägemiark. Projekteringsledare och installa­ tionssamordnare är Projekteringskonsult AB, Kurt lngeberg. I förfrågningsunderlaget under avsnittet "Krav på anbudsgivaren" anges bland annat följande. 3.6 Anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet 3.6.1 Tidigare erfarenhet, Anbudsgivare Erfarenhet av liknande uppdrag är en förutsättning för avtal. Anbudsgiva­ ren skall ha erfarenhet av minst två (2) liknande uppdrag och omfattning. Som bevis på uppfyllande av ovanstående krav skallföljande bifogas an­ budet: Föiieckning över gjorda uppdrag med uppgift om beställare, beställarens kontaktperson med telefonuppgift, typ av uppdrag, när uppdraget gjordes. 3.6.2 Tidigare erfarenhet, Projekieringsledare Erfarenhet av liknande uppdrag är en förutsättning för avtal. Anbudsgiva­ ren skall ha erfarenhet av minst två (2) liknande uppdrag och omfattning. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6277-10 E 2010-11-17 Som bevispå uppfyllande av ovanstående krav skallföljande bifogas an­ budet: Fö1ieclming över gjorda uppdrag med uppgift om beställare, beställarens kontaktperson med telefonuppgift, typ av uppdrag, när uppdraget gjordes. 3.6.3 Tidigare erfarenhet, Installationssamordnare Erfarenhet av liknande uppdrag är en förutsättning för avtal. Anbudsgiva­ ren skall ha erfarenhet av minst två (2) liknande uppdrag och omfattning. Som bevis på uppfyllande av ovanstående krav skallfö{jande bifogas an­ budet: Föiieclming över gjorda uppdrag med uppgift om beställare, beställarens kontaktperson med telefonuppgift, typ av uppdrag, när uppdraget gjordes. I Elvbyggs anbud, bilaga 2, Tidigare erfarenheter, anges under punkterna 3.6.1, 3.6.2 och 3.6.3 två tidigare uppdrag avseende nyproduktion av kon­ tor/lager samt ombyggnad av Prostgården. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om kommunen har brutit mot nå­ gon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon aiman bestämmelse i LOU och om det därför finns grund för att ingripa mot k01mnunens upphandling. För ingripande krävs vidare att bolaget har, eller i va1i fall riskerat, att lida skada till följd av förfarandet. Bolaget har i första hai1d gj01i gällande att k01mnunen har brutit mot lika­ behandlings- och transparensprinciperna i 1 kap. 9 § LOU och mot 15 kap. 12 § andra stycket LOU, genom att låta Elvbygg väsentligen ändra sitt an­ bud för att kmma uppfylla ställda skall-krav. I målet har framkommit att ai1budstiden gick ut den 19 augusti 2010 och att Elvbygg och ko1mnunen har unde1iecknat ett dokument benämnt fö1iydligande den 24 augusti 2010. I fö1iydligandet ai1ges en aiman person som projekteringsledare och instal- I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6277-10 E 2010-11-17 lationssamordnare vid entreprenaden än i det ursprungliga anbudet och personen som i det ursprungliga anbudet hade de befattningarna anges i stället som ombud och projektledare. Grundregeln vid inlämnande av anbud är att detta efter inlämnande inte får ändras. Det finns dock vissa undantag enligt 15 kap. 12 § LOU. Den upp­ handlande enheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konlcur­ rensbegränsning. Ett förtydligande eller en komplettering får inte leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförs ett anbud eller en ansökan (se K.ammaiTätten i Stockholms dom mål nr 4214-05). Gällande rätten till precisering/komplettering hänvisar lagstiftaren (prop. 2006/07:128 s, 161) till generaladvokatens förslag till avgörande i mål C- 87/94, Europeiska kommissionen mot Belgien. Generaladvokaten uttalar där att innebörden av rätten till precisering/komplettering är följande. "Med tennen precisera måste förstås att lämna detaljuppgifter som gör det möjligt att mer klart beslaiva föremålet det handlar om, eller att med stöne exakthet definiera föremålet. Med termen komplettera avses att komma in med kompletterande uppgifter som tidigare inte varit tillgängliga. De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom att konlaetisera dem på ett eller annat sätt". Förvaltningsrätten finner att Elvbyggs förfarande att ändra uppgifterna om vilka personer som utgör ombud, projekteringsledare och installationssam­ ordnare vid entreprenaden inte utgör ett förtydligande eller en komplette­ ring då uppgifterna har ersatt tidigai·e uppgifter och det inte handlar om marginella sakuppgifter som har tillfö1is. De nya uppgifter som Elvbygg inlrnm med får i stället ses som en ändring av det ursprungliga anbudet efter anbudstidens utgång och kommunen borde därför inte ha beaktat dem vid anbudsutvärderingen. I UPPSALA Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6277-10 E 2010-11-17 Förvaltningsrätten konstaterar att det är i förfrågningsunderlaget som ra­ men och förutsättningarna för en upphandling fastställs. De skall-krav som anges i förfrågningsunderlaget innehåller kvalificeringskrav som måste vara uppfyllda för att ett anbud överhuvudtaget ska utvärderas. Anbud som inte uppfyller skall-kraven ska förkastas. I förfrågningsunderlaget anges som skall-krav att projekteringsledaren och installationssamordnaren ska ha erfarenhet av liknande uppdrag. Det är oklart huruvida konummen an­ såg att den ursprungligen angivna projekteringsledaren och installations­ samordnaren uppfyllde dessa skall-krav. Det är vidare oklart varför och på vems initiativ fö1iydligandet har tillkommit. Med anledning av att det sak­ nas motbevisning, då kommunen valt att inte yttra sig, samt att vad bolaget har gjort gällande inte förefaller osannolikt, får det anses visat att Elvbyggs ursprungliga anbud brast i skall-kravsuppfyllelse avseende erfarenhet av lilrnande uppdrag för projekteringsledaren och installationssamordnaren. Kmmnunen borde således rätteligen ha förkastat anbudet och inte tagit upp det till utvärdering. Genom att k01mnunen ändå beaktade Elvbyggs ändra­ de anbud har Elvbygg särbehandlats på ett sätt som strider mot likabehand­ lingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. För att rätten ska besluta om ingripande enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU krävs, förutom att den upphandlande enheten har brutit mot LOU, att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan konuna att lida skada till följd av detta. Av ko1mmmens utvärdering framgår att bola­ get hade lämnat anbudet med näst lägst pris. Förvaltningsrätten finner dänned att bolaget lidit eller i vaii fall riskerat att lida skada till föUd av kommunens agerande i strid mot LOU. Med hänsyn till att bristen i upphai1dlingsförfarandet inte är hänförlig till det konkunensuppsökande skedet filmer förvaltningsrätten att rättelse är en tillräcklig åtgärd. Förvaltningsrätten ska således bifalla bolagets ai1sökan om överprövning och förordna att upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering görs varvid Elvbyggs ai1bud bo1ises från. I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6277-10 E I UPPSALA 2010-11-17 Vid denna bedörnning salmas anledning att pröva vad bolaget i övrigt an­ fört som grund för ansökan om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA) Elisabet Andersson rådman Målet har handlagts av Linnea Fagerberg. (0t-v�� Den som vill överklaga fötvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. §krivdsen ska dock skickas dleit fämnas tm föitvah:ningsrätten. Överklagandet ska ha ko.tntnit in till fötvaltn ingsrätten inom tJte veckoit från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas e11.1.ellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso1n11.1.arafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att pröv:ningstillstånd meddelas. Kammarrätten läinnar prövningstill­ stånd 01n det är av vikt för ledning av rättstil­ läint1ningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten ko1n1nit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnruruner, yrke, postadress och telefonnrunmer. Dessuto1T1 ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell a1111.an plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lätnnas 01n dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon perso11- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut soin överklagas med uppgift om fät-valtningstättens namn, måh1.runmer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fötvalt:ningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka 1ned varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar 011.1.bud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nU1n1Der. ro0I r--0N www,domstol.se