FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Föredraganden G Lavås SÖKANDE DOM 2013-03-19 Meddelad i Härnösand Mål nr 3-13 E 4-13 E 5-13 E Sida 1 (6) Comfort System Scandinavia Aktiebolag, 556308-9498 Box 4033 561 04 Jönköping Ombud: jur.kand. Björn Lind c/o Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping Ombud: advokaten Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 7253 103 89 Stockholm MOTPARTER 1. Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik 2. Härnösands kommun 871 80 Härnösand 3. Timrå Kommun 861 82 Timrå Ombud för 2 och 3: Arnold Eriksson c/o Örnsköldsviks kommun Upphandlingsenheten 891 88 Örnsköldsvik SAKEN KONKURRENSVERKET Avd 2013 -03- 2 1 Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 53205 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsrattenihamosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 0611 - 34 98 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN Örnsköldsviks kommun, Härnösands kommun och Timrå kommun (kommunerna) genomför gemensamt upphandling avseende Vårdsängar, dnr A l 2-025 f. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande. Enligt utvärderingsprotokoll och tilldelningsbeslut har kommunerna valt att teckna ramavtal med Invacare AB, med motiveringen att det anbudet inne­ bär lägst pris. Comfort System Scandinavia Aktiebolag (bolaget) ansöker om över­ prövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Invacare AB (Invacare) förkastas och inte tillåts delta i utvärderingen. I andra hand yr­ kas att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Av punkten 2.9 i det till förfrågningsunderlaget tillhörande skallkravsformuläret framgår att kommunerna ställt upp krav på att samt­ liga offererade vårdsängar ska vara utrustade med "batteribackup". Av punkten 1.5 under avsnittet Allmänna uppgifter i förfrågningsunderlaget framgår vidare att "samtliga kostnader ska vara inräknade i anbudspriset". Av prisspecifikationen till Invacares anbud framgår att Invacare enbart offererat "elektronikför batteribackup". Någon fullständig batteribackup med tillhörande batterienhet har dock inte inkluderats i Invacares anbuds­ pris. Kravet på batteribackup kan inte uppfattas på annat sätt än att batteri­ enheten ska ingå. Utan batterienhet fungerar inte batteribackupen och såle­ des saknas den aktuella funktionen i Invacares anbud. Kravet på att samt­ liga kostnader ska vara inräknade i anbudspriset är inte heller uppfyllt. Invacares anbud uppfyller således inte de i upphandlingen ställda ska­ kraven och skulle därmed ha förkastats av kommunerna. Invacare har en­ bart offererat en vårdsäng med elektronik förberedd för batteribackup. För att få en vårdsäng med funktionen nödsänkning måste man således kom­ plettera elektroniken med en batteribackup. Batteribackupen - eller nöd­ sänkningen - fungerar alltså inte utan den batterienhet som ingår däri och Sida 2 3-13 E 4-13 E 5-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÅRNÖSAND det är således uppenbart att den aktuella funktionen saknas i Invacares an­ bud. Kostnaden för batterienheten är den direkta orsaken till varför bola­ gets anbudspris är högre än Invacares. Kommunerna har, genom att utvär­ dera Invacares anbud trots att det uppenbarligen inte uppfyller ställda ska­ krav, brutit mot LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga princi­ perna. Bolaget har därför lidit skada av kommunernas agerande. Eftersom bristen inte har uppkommit i det konkurrensuppsökande skedet ska rättelse ske i enighet med bolagets förstahandsyrkande. - Om förvaltningsrätten skulle finna att kommunerna har haft möjlighet att låta batterienheten ligga utanför respektive anbudspris är detta något som inte går att utläsa av för­ frågningsunderlaget. För att en anbudsgivare ska kunna lämna ett konkur­ renskraftigt, fullständigt och relevant anbud måste förfrågningsunderlaget vara utformat på ett sätt som ger samtliga anbudsgivare en reell möjlighet att avgöra vad det är som den upphandlande myndigheten vill köpa och därmed vad som ska offereras. I detta ingår naturligvis även att kunna be­ döma vad som ska ingå under respektive ska-krav. Som ovan sagts är kost­ naden för batterienheten den direkta orsaken till varför bolagets anbud är högre än Invacares. Om förfrågningsunderlaget varit tydligare hade bolaget alltså haft det lägsta anbudspriset och således även vunnit upphandlingen. Om rättelse inte sker måste således under alla omständigheter upphand­ lingen göras om med hänsyn till de brister som då är förknippade med det aktuella förfrågningsunderlaget. Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I bilaga till utvärdering skulle pris anges på vårdsäng komplett med gavlar och grind och som uppfyller ställda ska-krav. Invacare har på "bilaga skall­ krav" kryssat för att de uppfyller kravet på nödsänkning, batteribackup och i "bilaga utvärdering" angett att elektronik för batteribackup ingår i det lämnade priset på vårdsängen. Invacare uppfyller ställda krav. Ingenstans i förfrågningsunderlaget står att batterienhet till batteribackup ska levereras med sängarna. Man brukar inte beställa en batterienhet till varje säng. På Sida 3 3-13 E 4-13 E 5-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND en avdelning med ett antal sängar brukar det finnas en batterienhet som används till avdelningens alla sängar av samma modell. Att det fungerar så bör vara allmänt känt bland leverantörer av vårdsängar. Funktionen batte­ ribackup finns på Invacares säng. Med kravet att samtliga kostnader ska vara inräknade i anbudspriset avses totalpris för alla kostnader som finns angivna i förfrågningsunderlaget, som pris på vårdsäng, frakt, emballage, montering och utbildning. Då går det inte att räkna in tillbehör som t.ex. batterienhet. I sådana fall skulle även andra tillbehör behöva räknas in. I bilaga utvärdering anges tydligt vad priset på sängen skulle innefatta, näm­ ligen säng med gavlar och grindar. Skulle batterienhet medfölja skulle det givetvis ha angetts. Att åberopa "och som uppfyller ställda krav" är inget stöd för att batterienhet ska medfölja. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet ska LOU i dess lydelse från den 1 november 2011 (SFS 2011:1030) tillämpas. Rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att Sida 4 3-13 E 4-13 E 5-13E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får god­ tas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är opti­ malt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Utredningen i målet Enligt förfrågningsunderlaget punkten 1.3 avser upphandlingen inköp av vårdsängar och tillbehör till dessa för successivt uttag under avtalstiden. Enligt punkten 1.5 i förfrågningsunderlaget ska samtliga kostnader vara inräknade i anbudspriset. I bilagan Skallkravsformulär anges de krav leve­ rantören ska uppfylla. Under rubriken "Krav för vårdsäng" anges i punkten 2.9 "nödsänkning, batteribackup". Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är i första hand om det vinnande anbudet från Invacare upp­ fyller ska-kravet "nödsänkning, batteribackup" eller om det i stället skulle ha uteslutits. En uteslutning av Invacares anbud torde ha fått till följd att bolagets anbud varit det med lägst pris och därmed skulle ha antagits. Kommunerna har anfört att den vårdsäng med elektronik för batteribackup som Invacare offererat uppfyller det ställda ska-kravet, och att det är all­ mänt känt att det är brukligt att använda en batterienhet per sängmodell på varje avdelning. Batterienhet som sådan anges inte bland ska-kraven. För­ valtningsrätten anser att bolaget mot bakgrund av vad kommunerna anfört inte förmått visa att det ifrågavarande ska-kravet på batteribackup måste tolkas på annat sätt än vad kommunerna har gjort. Det är således inte visat att Invacares anbud inte uppfyller detta ska-krav och skulle ha uteslutits ur Sida 5 3-13 E 4-13 E 5-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND upphandlingen innan utvärderingen. Skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund föreligger därför inte. Därvid blir frågan om förfrågningsunderlaget varit så otydligt på denna punkt i skallkravsformuläret att anbudsgivarna inte kunnat bilda sig en uppfattning om vad som efterfrågades och därmed kunnat lämna konkur­ renskraftiga anbud. Förvaltningsrätten anser att det inte kommit fram att ska-kravet avseende funktionen "nödsänkning, batteribackup" varit så otydligt att anbudsgivarna inte skäligen borde ha förstått vad som efterfrå­ gades, och därmed att förfrågningsunderlaget måste göras om. Den oklar­ het som möjligen finns beträffande vad som avses med att det ska finnas en batteribackup för funktionen nödsänkning av vårdsängen får i stället anses vara en sådan mindre brist som får godtas. Sammanfattningsvis anser för­ valtningsrätten att det som bolaget anfört i målet inte visar att den aktuella upphandlingen genomförs i strid mot LOU. Det saknas därför skäl för för­ valtningsrätten att ingripa med anledning av ansökan om överprövning. Ansökan ska därmed avslås. Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelserna.i 16 kap. 10 § andra stycket LOU enligt vilket avtal inte får ingås förrän tio dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). (��/ Sida 6 3-13 E 4-13 E 5-13 E Per-O o arsson SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstfad meddelas. Kammarrätten fämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om kfaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom 01mådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna fogarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU