FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2013-09-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 19809-13 Enhet 15 Sida 1 (7) 2013 -09- 1 9 Avd Dnr KSnr Aktbil Global Assistance & Partner Service·AB, 556574-1435 Surbrunnsgatan 36 133 48 Stockholm MOTPART Stockholms stad Trafikkontoret Ombud: Bitr. stadsadvokat Klas Stålnacke Stadsledningskontoret Hantverkargatan 3A 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 399058 Postadress Besöksadress Telefon · Expeditioitstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 . 08-561 680 00 KONKURRENSVERKE1 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19809-13 I STOCKHOLM Allmänna_ avdelningen· - YRKANDENM.M. Stockholms stad (Staden) genomför en offentlig upphandling av mynthantering. Upphandlingen omfattar tömning och transport av mynt fr� stadens parkeringsautomater, räkning och redo".isning av mynt från dessa parkeringsautomater samt reparation av tömningsmaterial och lås- och saldorelaterade fel. Upphandlingen genomfö�s i form av ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och syftar till att träffa avtal med den anbudsgivare som erbjuder lägst pris. Det 5 aug�sti 2013 beslutade Staden att tilldela kontraktet till en annan anbudsgivare än Global Assistance & Partner Service AB, som inte ansågs uppfylla Stadens krav på viss ekonomisk och finansiell ställning. Global Assistance & Partner Service AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att bolaget ska tilldelas kontraktet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Bol�get anför följande som grund. Bolaget uppfyller omsättningskravet och eftersom anbudet är lägre än vinnarens·så borde man tilldelat bolaget kontraktet. Vinnaren har blivit favoriserad eftersom endast det bolaget klarat omsättningskravet. Detta krav är dessutom oproportionerligt. Staden anser att ansökan ska avslås och anför bland annat följande. Staden har inte brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Bolagets anbud har förkastats för att det inte uppfyllde ett k:valificeringskrav avseende den ekonomiska och finansiella ställningen. Omsättningskravet är inte oproportionerligt. .. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19809-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Om domstolens prövning De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling framgår av 1 kap. 9 § LOU. Det är principerna om likabehandling, icke­ diskriminering, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av dessa principer eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att c;len f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Detta framgår av 16 kap. 6 § LOU. Prövningen i förvaltningsrätten utgör således en kontroll av om det, på g�d av vad bolaget gör gällande i målet, finns anledning att besluta om att upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska göras.- Kravet på årsomsättning En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, så kallade·skall-krav, ska uteslutas från utvärdering. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste_ således vara uppfyllda for att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle strida mot likabehandlingsprincipen och principen om transparens (öppenhet). Av punkt 3.1.3 i det aktuella förfrågningsunderlaget framgår följande. "Anbudsgivande företag ska: • ha sådan finansiell och ekonomisk ställning som krävs för genomförande av uppdraget. Anbudsgivare ska under det senast Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19809- 1 3 fastställda räkenskapsåret ha uppnått en årsomsättning om lägst tjugofem (25) miljoner kronor." I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Under rubriken "Finansiell förmåga" i anbudsformuläret anges följande. "Redovisning av årsomsättning, en kopia av den senast fastställda årsredovisningen inklusive den undertecknade revisonsberättelsen ska bifogas anbudet." Förvahningsrätten finner att det aktuella kravet på minst 25 miljoner kronor i årsomsättning framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget. Bolaget har tillsammans med sitt anbud gett in en årsredovisning som visar omsättningen under räkenskapsåret den 1 september 2012-30 april 2013. Av denna redovisning framgår det att bolaget hade �n nettoomsättning på 11 750 764 kronor under denna tid. Det är under den gräns som Staden angett. Även om årsredovisningen fiktivt skulle räknas om till att avse 12 månader skulle bolaget inte nå den omsättning som Staden krävt. I förvaltningsrätten har bolaget sagt att omsättningen i årsredovisningen blivit felräknad uch en auktoriserad revisor har i ett intyg uppgett att den · korrekta omsättningen för pyrioden den 1 september 2012-30 april 2013 ska vara 17 279 347 kronor. Om man fiktivt uppskattar vad det skulle innebära på årsbasis kommerman fram till en summa på drygt 25 miljoner kronor. Eftersom dessa nya omständigheter kommit fram först under handläggningen i förvaltningsrätten har Staden dock inte kunnat beakta dem vid sin anbudsprövning. En upphandlande myndighet är forhincfyad att beakta uppgifter som kommer in efter anbudslämnandet, eftersom det skulle strida mot principerna om likabehandling och transparens. Eftersom bolaget vid anbudslämnandet inte visat att det uppfyller kravet på omsättning var det alltså korrekt av Staden att förkasta·bolagets anbud. Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 19809-13 ISTOCKHOLM Allmänna avdel.nmgen Skall-kravets proporlion�litet Bolaget menar att ett omsättningskrav på minst 25 miljoner kronor är för högt eftersom det medför att endast ett fåtal aktörer kan kvalificera sig. Bolaget menar vidare att �avet inte har något att göra med utförandet av tjänsten och att samma krav inte ställts i Stadens tidigare upphandlingar. Staden anser att kravet är proportionerligt och anför i huvudsak följande.. . Den upphandlade tjänsten innebär att 1 200 parkeringsautomater med olika intervall ska tömmas på mynt. Denna mynttömning sker veckans alla dagar och i dagsläget utförs cirka 68 000 mynttömningar per år. Intäkterna från tömningen är cirka 30 miljoner kronor per år. I entreprenaden ingår även att hantera alla nycklar till mynthanteringssystemet, cirka 6 000 stycken. Om tömning av automaterna inte utförs stänger automaterna av sig när de blir fulla och det krävs mycket omfattande insatser och stor kapacitet för att hinna med att tömma ner systemet till en normal nivå igen. Vid avbrott i tömningen kommer Staden lida ekonomiska förluster då parkeringsgäster inte kan betala parkeringsavgift. Vidare är det viktigt att avgifts­ upptagningen fungerar kontinuerligt då parkeringsavgifter är det främsta styrmedel som används för att reglera parkering i staden. Om systemet går ner på grund av att automaterna inte töms kan hela systemet fallera under en tid med stora konsekvenser för nåbarhet och framkomlighet i staden.· Den entreprenör som ska utföra tjänsten måste således kunna utföra uppdraget kontinuerligt under hela avtalstiden utan några avbrott över huvud taget. Staden har bedömt att det mest effektiva sättet att försäkra sig. om att den entreprenör som antas för uppdraget har nödvändiga resurser · och kapacitet är att ställa krav på viss årsomsättni:'1g. Något alternativt sätt att tillgodose detta syfte finns inte. Att beloppet25 miljoner kronor skulle vara oproportionerligt högt tillbakavisas. Enligt doktrin och praxis får en upphandlande myndighet ställa krav på en årsomsättning som motsvarar upp till :tre gånger det uppskattade kontraktsvärdet. I den aktuella upphandlingen har leverantörerna angett anbudssummor i intervallet Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19809-13 Allmänna avdelningen 3 875 280-5 870 000 kronor per år. Detta medför att kontraktet, som löper i 6 år, ligger inom intervallet 23 251 680- 35 220 000 kronor. Kravet på en årsomsättning om 25 miljoner kronor ligger dänned i linje med kontraktsvärdet och är inte i närheten av vad som i praxis har ansetts vara oproportionerligt högt. Det stämmer inte att den vinnande anbudsgivaren är den enda aktören som klarar detta krav. Den relevanta marknaden är inte begränsad till Stockholm utan omfattar större delar av Europa än så. Förvaltningsrätten konstaterar att proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Således får endast sådana krav ställas som kan relateras till leverantörens kapacitet att genomföra kontraktet och som har ett naturligt samband med och står i proportion till det behov som ska fyllas. Även kravet på utnyttjande av största möjliga konkurrens, att kretsen av dem som kan delta i upphandlingen inte begränsas mer än nödvändigt, måste beaktas. Av EU-domstolens praxis följer att proportionalitetsbedömningen ska göras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen i tre steg. Först bedöms det om åtgärden i fråga är lämplig och effektiv för att åstadkomma det uppgivna syftet. Därefter bedöms det om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Slutligen bedöms det om den negativa effekten som åtgärden medför, på det intresse eller den rättighet SOffi: åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att åtgärden, i detta fall kvalificeringskravet, är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet De syften som Staden angett med kravet är kort sagt att siil{:erställa att den vinnande leverantören har en sådan kapacitet som gör att arbetet med att I STOCKHOLM FÖRVALTNING SRÄTTEN­ ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 19809-13 tömma de 1 200 parkeringsautomaterna fungerar problemfritt eftersom det blir stora ekonomiska konsekvenser för Staden samt allvarliga följder för _ nåbarheten och framkomligheten i staden om tömningarna-inte fungerar. Förvaltningsrätten finner vid en samlad bedömning att kravet inte kan anses oproportionerligt. Det framstår som lämpligt och effektivt för att uppnå de angivna syftena och något mindre ingripande alternativ kan inte anses föreligga. Kravet är inte heller oproportionerligt eller överdrivet - jämfört med de eftersträvade syftena. Det framstår som nödvändigt för att Staden ska kunna förvissa sig om den vinnande leverantören har tillräcklig kapacitet för att genomföra uppdraget. Kravet strider alltså inte mot proportionalitetsprincipen och det saknas därför grund för ingripande. Skada för bolaget Eftersom bolagets anbud rätteligen har uteslutits från utvärdering kan bolaget inte anses ha lidit skada eller kunna komma att lida skada. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det salmas grund för ingripande enligt LOU på grundval av det bolaget gör gällande i målet. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. - HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Johan Jansson Förvaltningsrättsfiskal Elin Vidlund har föredragit målet.