FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 JennyWood SÖKANDE DOM 2013-01-10 Meddelad i Jönköping Sida 1 (10) System Economy Technologies i Nässjö AB, 556720-94 15 Postgatan 2 571 31 Nässjö MOTPART Höglandets kommunalförbund, 222000-1412 Eksjö kommun Box207 575 22 Eksjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Höglandets kommunalförbund (Höglandet) genomför en upphandling av PC och tjänster genom ett öppet förfarande. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än System Economy Technologies i Nässjö AB (SET) tilldelats kontrakt. SET har ansökt om överprövning. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Upphandlingen avser be­ hov av datorer, skärmar, tillbehör samt möjlighet att som option avropa tjänsten leverantörsinstallation. Under avtalsperioden ska det vara möjligt att teckna allriskförsäkring. Anbud kan lämnas på hela upphandlingen eller delvis, dvs. på en av två grupper bestående av produktgrupperna A-H (grupp 1) eller produktgruppen I (grupp 2) enligt bilaga 2 till förfrågnin�­ underlaget (=Produkt- och kravspecifikation för PC och tjänster). Av pro­ dukt- och kravspecifikationen framgår bl.a. följande ska-krav för grupp 2, produktgrupp I - Tunn klient, position I.11: Klienterna ska levereras med Intel 10/100/1000 gigabit ethemet för trådbundet nätverk. Av samma pro­ dukt- och kravspecifikation framgår ska-krav på mjukvara under positio- Dok.Id 86055 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Mål nr 4944-12 Domare 2:3 Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet2 DOM Sida2 4944-12 nema 1.1 respektive 1.2. Beträffande grupp 1 i produkt- och kravspecifika­ tionen återfinns bl. a. ska-krav på lägsta processorhastighet respektive ska­ krav på varumärket Intel. Alternativa anbud eller reservationer accepteras inte. Bland de anbud som uppfyller uteslutningsfas och kvalificeringsfas kommer därefter det anbud att antas som har lägst pris. Av tilldelningsbeslutet, daterat den21 september2012, jämte upphand­ lingsprotokoll framgår bl.a. följande. Inom föreskriven tid inkom anbud från följande leverantörer. Svensk IT Funktion AB, ATEA Sverige AB, SET, Ricoh Sverige AB, INVID Jönköping AB, Advania AB samt Kon­ torsSpecial i Vetlanda AB. Anbudsutvärderingen i grupp 1 har skett enligt förfrågningsunderlaget. I prissammanställningen har inte pris för option2 (allriskförsäkring) medtagits, vilket dock inte påverkar den inbördes rang­ ordningen mellan anbuden. Vald leverantör är ATEA Sverige AB då före­ taget lämnat det lägsta priset. Anbudsutvärderingen i grupp2 har skett en­ ligt förfrågningsunderlaget. Vald leverantör är ATEA Sverige AB då före­ taget lämnat det lägsta priset. Avtal får inte ingås{avtalsspärr) med antagen leverantör förrän tio kalenderdagar gått från det att den upphandlande myndigheten skickat tilldelningsbeslutet. Avtal kommer att tecknas med antagen leverantör den2 oktober2012. YRKANDEN M.M. SET yrkar att upphandlingen ska göras om. I ansökan anges bl.a. att upp­ handlingsförfarandet är behäftat med ett flertal allvarliga fel inom följande områden. 1) Tilldelningsbeslut: I tilldelningsbeslutet, daterat den21 september2012, saknas hänvisning om överklagande. 2) Anbudsutvärdering 2.a) Allrisliförsäkring: I prissammanställningen har inte pris för option2 (allriskförsäkring) medtagits, vilket borde ha skett, oavsett om detta påver- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4944-12 I JÖNKÖPING Enhet 2 kat den inbördes rangordningen mellan anbuden eller inte. Differensen mellan anbuden kunde ha blivit en annan. 2. b.) Grupp 2 - Tunn klient, position l 11: Antaget anbud från ATEA Sverige AB uppfyller inte ska-kraven för produktgrupp I - Tunn klient, position 1.11. ATEA:s produkt "IGEL UDS-730" har inte nätverkskort av modell Inte! utan av modell VIA. ATEA:s produktspecifikation avseende IGEL UDS-730 styrker inte att ska-kravet är uppfyllt. Som skriftlig bevis­ ning åberopas produktblad IGEL-UDS samt mejl från generalagenten Ar­ row ECS Sweden AB. 3) Brister iförfrågningsunderlaget (den konkurrensuppsökandefasen) 3.a) Krav på att tillhandahålla separat mjukvara: Krav på att tillhanda­ hålla separat mjukvara är inte relevant då hårdvara upphandlas. 3.b) Krav på lägsta processorhastighetför mikroprocessorer: Kraven på tillhandahållande av mikroprocessorer med en särskild klockfrekvens är inte förenliga med direktiven om offentlig upphandling och måste ses som konkurrensbegränsande krav. 3.c) Krav på varumärket Inte!: Genom att begränsa sin upphandling till att avse chipset, processor och nätverkskort av varumärket Intel har Hög­ landet handlat i strid med bestämmelserna i 6 kap. 2 - 4 §§ LOU samt la­ gens bakomliggande syfte. Kraven på tillhandahållande av mikroprocesso­ rer av märket Inte! är inte förenliga med direktiven om offentlig upphand­ ling och måste ses som konkurrensbegränsande krav. Även kraven på till­ handahållande av nätverkskort, chipset samtWlan av märket Intel är oför­ enliga med direktiven om offentlig upphandling och måste ses som kon­ kurrensbegränsande krav. Dom av Förvaltningsrätten i Jönköping 2011-01- 31 i mål nr 5981-10 åberopas, liksom PM 2009-03-04 av Konkurrens­ kommissionen samt mejl från LeifNordlund, AMD, den 19 oktober 2012. SET gör gällande att man på grund av kraven på varumärke har blivit för­ hindrade att utforma ett konkurrenskraftigt anbud då andra motsvarande fabrikat finns. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 4 4 9 44-12 Höglandet bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. 1) Tilldelningsbeslut: Underrättelse om beslut om kontraktstilldelning har skett enligt 9 kap. 9 § LOD. 2) Anbudsutvärdering 2.a) Allriskförsäkring: I upphandlingsprotokollet som skickades ut till­ sammans med tilldelningsbeslutet framgår att anbudsutvärderingen har skett enligt förfrågningsunderlaget. I prissammanställningen för Grupp 1 har inte pris för option 2 (allriskförsäkring) medtagits, vilket dock inte har påverkat den inbördes rangordningen mellan anbuden. Differensen mellan det vinnande anbudet från ATEA Sverige AB och SET hade inte blivit mindre utan snarare större om allriskförsäkringen medtagits i prissamman­ ställningen. 2.b) Grupp 2 - Tunn klient, position 111: ATEA Sverige AB har i sitt anbud angivit att de uppfyller ska-kravet enligt position I.11. Klienterna ska levereras med Intel 10/100/1000 gigabit ethemet för trådbundet nät- verk. ATEA Sverige AB uppfyller kraven avseende Intel baserat chipset för nätverkskort genom att medpaketera artikelnummer EXPI9 301CT (nät­ verkskort Intel Gigabit EXPI9301CT I0/100/1000Mbit; förvaltningsrättens anmärkning) med de offererade produkterna. 3) Brister iförfrågningsunderlaget (den konkurrensuppsökandefasen) 3.a) Krav på att tillhandahålla separat mjukvara: För att kunna hantera en s.k. tunn klient krävs det ett s.k. manageringssystem som klarar av att på ett säkert sätt hantera den hårdvara som upphandlas samt att den också måste kunna hantera äldre hårdvara. Det är än så länge ingen öppen mark­ nad utan det är ett system som respektive leverantör skickar med för att klienterna ska kunna managerns (hanteras; förvaltningsrättens anmärkning) från en central plats. Om inte denna programvara är byggd för de klienter som upphandlas primärt kommer den tunna klienten och manageringsverktyget inte att fungera ihop, vilket innebär en omöjlig administration i en så stor f•..- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4944 -12 I JÖNKÖPING Enhet 2 IT-miljö som Höglandets IT är. Programvaran är en del av klienterna som upphandlas. 3.b) Krav på lägsta processorhastighetför mikroprocessorer: Det har i upphandlingen angetts lägsta processorhastighet (klockfrekvens och antal kärnor) för mikroprocessorerna eftersom det i nuläget inte finns något an­ nat sätt att beskriva den lägsta prestanda som Höglandet anser behövs för att klara applikationer/system som idag används i verksamheterna. Noteras ska även att under anbudstiden inkom inga frågor från någon leverantör på ställda ska-krav avseende mikroprocessorernas klockfrekvens. 3.c) Krav på varumärket Inte/: Höglandets IT-miljö bygger på Microsoft SCCM (System Center Configuration Manager; förvaltningsrätten anmärkning) som manageringssystem för klienter. Höglandets IT ska enligt strategiskt fattat beslut använda funktionen Intel vPro för fjärrstyrning och managering i SCCM som är en grundläggande funktion för att Höglandets IT ska kunna bedriva sin verksamhet. Funktionen "Out ofBand Management", d.v.s. managera en dator innan man har ett operativsystem tillgängligt, kom i Service Pack 1 för SCCM 200 7. Eftersom denna funktion bygger på Intel vPro är det ett underliggande krav för att kunna använda den här möjlig­ heten som utnyttjar Intels "Advanced Management Technology". Ad­ vanced Micro Devices, AMD, har utvecklat "DASH" som till viss .del lik­ nar Intel vPro, men innehåller dock inte funktionen "Out ofBand", vilket innebär att ett tredjepartsverktyg måste användas som inte stöds av Micro­ soft och således inte heller supporteras direkt av Microsoft. Detta kommer att ställa till stora problem då supportvägarna blir oklara när problem upp­ står med verktygen. Funktionen VPro finns endast i Intel Processorer och Intel Moderkort och dessa krav följer således funktionen VPro. Då antalet drivrutiner och hanteringen av dessa i så stor utsträckning som möjligt standardiseras av Höglandets IT ska samtliga komponenter vara av samma märke för att underlätta imagehantering. Enligt gängse praxis och erfaren­ het blir datorerna stabilare om samtliga komponenter kommer från samma tillverkare. Intels komponenter kan användas i samtliga datortillverkares Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4944-12 I JÖNKÖPING Enhet 2 modeller. Samtliga anbudslämnare har svarat att de uppfyller ställda ska­ krav som innehåller Intel avseende chipset, processorer, nätverkskort och mikroprocessorer på följande positioner i produkt- och kravspecifikation; A.3, A.8, A.12, A.13, B.5, B.9, B.10, B.11, C.5, C.9, C.10, C.11, D.5, D.9, D.10,D.11,E.3,E.9,E.10,E.14 samtI.11. Medhänsyntillovanstående kan kravspecifikationen inte anses ha missgynnat någon leverantör och kan inte heller anses som konkurrensbegränsande. Noteras ska även att under anbudstiden inkom inga frågor från någon leverantör på ställda ska-krav avseende Intel. SET har inkommit med ett anbud som innehåller komponenter från Intel. För Grupp 1 har ATEA Sverige AB lämnat ett anbud om totalt 15 399 152,64 kronor och SET ett anbud om totalt 15 576 286,40 kronor, en differens på endast 177 637,76 kronor. Svensk IT Funktion AB med rangordning nummer tre har lämnat ett anbud på 18 925 104 kronor. Detta tyder på att SET har lämnat ett konkurrenskraftigt anbud. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 4 § LOU anges följande. De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställnings­ sätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverk­ ning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 7 4 944 -12 I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. I 16 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten åberopat (se RÅ 2009 ref69). SET yrkar att upphandlingen ska göras om då bolaget anser att upphand­ lingsförfarandet är behäftat med ett flertal allvarliga fel inom följande om­ råden. 1) Tilldelningsbeslut 2) Anbudsutvärdering 2.a) Allriskförsäkring 2.b) Grupp 2 - Tunn klient, position 111 3) Brister iförfrågningsunderlaget (den konkurrensuppsöka.ndefasen) 3.a) Krav på att tillhandahålla separat mjukvara 3.b) Krav på lägsta processorhastighetför mikroprocessorer 3.c) Krav på varumärket Inte! 1) Tilldelningsbeslut: Enligt SET föreligger brister i tilldelningsbeslutet då hänvisning om överklagande saknas. Förvaltningsrätten bedömer att even­ tuella formella brister i ett tilldelningsbeslut inte har sådan betydelse att det enbart på grund av en sådan brist finns skäl att förordna att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas första sedan rättelse har gjorts. En FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet2 DOM Sida 8 4944-12 underrättelse om ett tilldelningsbeslut ska innehålla information om vem som vann upphandlingen och varför. Den ska innehålla så pass mycket information att de övriga leverantörerna kan se om upphandlingsförfaran­ det har genomförts korrekt. Om underrättelsen inte innehåller tillräcklig information, börjar bl.a. tiodagarsfristen för att begära överprövning inte att löpa. Eventuella ofullständigheter i tilldelningsbeslutet saknar alltså betydelse för utgången i detta mål. 2) Anbudsutvärdering 2.a) Allris/iförsäkring: SET har inte mot upphandlande myndighets be­ stridande gjort sannolikt att den inbördes rangordningen mellan anbuden hade kunnat bli annorlunda om pris för allriskförsäkring medtagits i pris­ sammanställningen. Anledning till ingripande föreligger därför inte. 2.b) Grupp 2- Tunn klient, position 111: Av produkt- och kravspecifikat­ ionen framgår bl.a. följande ska-krav för produktgrupp I -Tunn klient, position 1.11: Klienterna ska levereras med Intel 10/100/1000 gigabit et­ hemet för trådbundet nätverk. Enligt SET uppfyller antaget anbud från ATEA Sverige AB inte ska-kraven för produktgrupp I -Tunn klient, posit­ ion 1.11 eftersom ATEA:s produkt "IGEL UD5-730" inte har nätverkskort av modell Intel, utan av modell VIA. Som stöd för detta åberopar företaget bl.a. ett mejl från ARROW ECS Sweden AB vari följande står att läsa; "Det nätverkskort som sitter i deras burkar är VIA". Enligt Höglandet har ATEA Sverige AB i sitt anbud angivit att de uppfyller ska-kravet enligt position 1. 1 1 . Höglandet har vidare uppgett att kravet uppfylls genom att artikelnummer EXPl9301 CT (nätverkskort Intel Gigabit EXPI9301CT 10/100/1 000Mbit; förvaltningsrättens anmärkning) medpaketeras med de offerera­ de produkterna. Mot bakgrund härav bedömer förvaltningsrätten att SET inte gjort sannolikt att det finns grund för ingripande enligt LOU på grund av att ATEA Sverige AB inte uppfyller aktuellt ska-krav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 9 4944-12 3) Brister ijörfrågningsunderlaget (den konkurrensuppsöka,ndefasen) 3.a) Krav på att tillhandahålla separat mjukvara: Enligt SET är krav på att tillhandahålla separat mjukvara inte relevant då hårdvara upphandlas. Den upphandlande myndigheten är dock i princip fri att bestämma föremå­ let för upphandlingen utifrån bl.a. verksamhetens behov och syfte. Friheten att bestämma föremålet för upphandlingen är stor under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskaps:rät­ ten inte träds för när. Aktuellt krav får enligt förvaltningsrättens bedöm­ ning anses proportionerligt och grund för ingripande föreligger inte. 3.b) Krav på lägsta processorhastighetför mikroprocessorer: En upp­ handlande myndighet får ange tekniska specifikationer i form av pre­ standa- eller funktionskrav. Att ange lägsta processorhastighet (klockfre­ kvens och antal kärnor) för mikroprocessorer som ett sätt att beskriva dm lägsta prestanda som Höglandet anser sig behöva kan inte anses som ett konkurrensbegränsande krav. Anledning till ingripande föreligger därför inte. 3.c) Krav på varumärket Inte/: Förvaltningsrätten konstaterar att det re­ dan av ordalydelsen i 6 kap. 4 § LOU framgår att det endast i undantagssi­ tuationer kan vara tillåtet med hänvisning till visst varumärke. Syftet mal att i undantagssituationer tillåta visst varumärke är inte att den upphand­ lande myndigheten, t.ex. på grund av kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva föremålet för upphandlingen, utan i stället att underlätta för leverantörerna att förstå vad som efterfrågas. Det ska i princip vara objek­ tivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt precisaat eller begripligt, för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten. Hänvisning till varumärke innebär regelmässigt att vissa företag gynnas och andra missgynnas. Dessutom ska sådana hänvisningar alltid följas av orden "eller likvärdigt". I förevarande fall gynnas företag som använder varumärket Inte! och möjlighet att offerera likvärdiga produkter av annat varumärke saknas. Förvaltningsrättens uppfattning är att det inte är fören­ ligt med upphandlingslagstiftningens syfte att tillåta den upphandlande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 10 4944-12 myndigheten att redan i förfrågningsskedet av upphandlingen avgöra om det på marknaden saknas likvärdiga alternativ till föremålet för upphand­ lingen. En sådan bedömning får anstå till anbudsutvärderingen. Förvalt­ ningsrätten konstaterar således att förfrågningsunderlaget utformats i strid med 6 kap. 4 § LOU. För att ingripande med stöd av LOU ska kunna ske krävs att sökanden har lidit eller kan komma att lida skada. Skaderekvistet är relativt lågt ställt. Det torde inte krävas att leverantören visar att han skulle ha fått kontraktet om myndigheten inte begått den aktuella överträdelsen. Ofta är det tillräck­ ligt att det framgår att överträdelsen kan ha medfört att leverantörens möj­ lighet att vinna upphandlingen har försämrats (jfr dom av Kammarrätten i Göteborg den 26 april 2004 i mål nr 622-04). Höglandet har utformat för­ frågningsunderlaget i strid med 6 kap. 4 § LOU. Det framstår inte som osannolikt att SET hade kunnat utforma ett mer konkurrenskraftigt anbud om denna brist i förfrågningsunderlaget inte hade funnits. SET får därför anses ha lidit eller kunnat lida skada i LOU:s mening. Därmed finns grund för ingripande med stöd av LOU. Eftersom felet i upphandlingen är hänför­ ligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) ��· Annette Spj�