I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88Stockholm SAKEN DOM 2012-07-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 1273-12 Enhet14 Sida1(15) Upphandlingsskadeavgift enligt lagen(2007:1091 ) om offentlig upphand­ ling-LOD DOMSLUT FörvaltningsrättenbifallerKonkurrensverkets ansökan ochbeslutar att Försvarets materielverk skabetala en upphandlingsskadeavgift om 240 000 kr. Dok.Id 231344 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm Telefon 08-561680 00 Telefax 08-561680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: forvaltningsrattenistockho1rn@dom.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1273-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Konkurrensverket(KKV) yrkarattförvaltningsrättenskaförpliktaFör­ svarets materielverk attbetala en upphandlingsskadeavgift om240 000 kr. Försvarets materielverk (FMV) yrkar att ansökan ska avslås.För detfall att rättenfinner att upphandlingen utgjort en otillåten direkt upphandling, bestriderFMV att upphandlingsskadeavgift enfastställs till det avKKV yrkadebeloppet. Anledning saknas att utdöma en upphandlingsskadeavgift överstigande tre procent av kontraktsvärdet. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER KKV anför till stödför sin talanbl.a. följande. FMV harbrutit motLOU genom attFMV den 24 januari 2011 slutit ett avtal med TinctorKomman­ ditbolag(Tinctor) avseende tjänsterför utarbetande av logistikstrategi utan föregåendeannonseringenligt7 kap.1§LOU. Det ingångna avt alet utgör en otillåten direkt upphandling Den11 januari2011 publiceradeFMV ett meddelande omfrivillig för­ handsinsyn avseende de tjänster som köptes i det avtal som nu ärföremål för ansökan om upphandlingsskadeavgift . Enligt avtalet uppgår ersättning­ en till Tinctor till totalt 3 036 000 kr. Värdet på avtalet mellanFMV och Tinctor överstigertröskelvärdet om cirka 1 , 2 miljoner kr. Avtalet skulle således rätteligen ha föregåtts av enannonserad upphandling enligtLOU:s direktivstyrda regler och annonserats i EUT/TED. Någon sådanannonse­ ring har inte skett. Det ärFMV som har att styrka att avtalet med Tinctorfick ingås utanföre­ gående annonsering.Placeringen avbevisbördan på den som åberopar ett undantag harintebegränsats till någon särskild måltyp, utan gäller gene- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 127 3-12 Allmänna avdelningen rellt. Det kan ifrågasättas om det över huvud taget skulle varaförenligt med unionsrätten att placerabevisbördan ifrågan om en upphandlingfick göras utan föregående annonsering på den som påstår att detta inte var till­ låtet. En sådan placering avbevisbördan skullefrångå EU-domstolensfasta rättspraxis. Vidare skulle detta också öppnaför missbruk och kringgående av det upphandlingsrättsliga regelverket på ett sätt som knappast överens­ stämmer med unionsrätten.Under alla omständigheter torde en förändring av gällande rätt ifråga om bevisbördans placering ha krävt en uttrycklig lagreglering iLOU och någon sådan lagändring har inte skett. I meddelandet omfrivilligförhandsinsyn, somför övrigt inte uppfyller kraven i7 kap. 4 § LOU, harFMV angett att leverantören tidigare har ge­ nomfört analyser av logistikverksamheten och genom dettafått en unik kännedom. Tjänsten kan därför enligtFMV endastfullgöras av den alctu­ ella leverantören. FMV har dock inte styrkt att avtaletfick ingås utanföre­ gående armonsering på grund av tekniska skäl enligt4 kap.5 § 2LOU. KKV ifrågasätter emellertid inte att dealctuella tjänsterna är av teknisk karaktär i den mening som avses 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU. De tjänster somFMV köpt i och med avtalet med Tinctor kan på engelska beskrivas somSupply ChainManagment. Med detta avses helaflödet av försvarsmateriel genom en organisation och genom materielens hela livscykel. Detfinns andraföretag som utför tjänster inomSupply Chain Management. Ettflertal avföretagen på denna marknad har genomfört uppdrag åt europeiska och andraförsvarsmyndigheter. Tinctor, ettföretag som under de senastefem åren haft i genomsnitt tre anställda, kan inte vara den enda leverantören på marknaden som kan utföra de tjänster som avtalet medFMVavsåg. För att undantagetför tekniska skäl skafå användas ska det, på objektiva grunder, intefinnas en möjlighetför något annatföretag att utföra tjänster- I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1273-12 na, som i detta fallbestod i att genomföra analys, sammanställa och defini­ era mål och krav påFMV:s långsiktiga logistikverksamhet samt att tafram en logistikstrategi. Det är inte tillräckligt attFMV ansåg attTinctor hade enbättre förmåga än andra företag att genomföra arbetena. Inte hellerfår undantaget i4 kap. 5 § 2LOU användas endast för att enbefintlig leveran­ tör skulle kunna erbjuda ett lägre pris på grund av att denne harbättre kän­ nedom än konkurrenter om förhållandena hos den upphandlande myndig­ heten och de tjänster som ska utföras, och därmed intebehöver använda lika mycket resurser vid uppdragets inledande skede. FMV fick således inte ingå avtal utan föregående annonsering endast för attTinctor, som en följd_av attFMV under flera års tid anskaffat tjänster från företaget utan föregående annonsering, upplevdes vara i en gynnsam konkurrenssituation jämfört med andra leverantörer. Då det är orimligt att påstå att de aktuella tjänsterna omöjligen kunnat ge­ nomföras av någon annan leverantör änTinctor fickFMV således inte ingå avtalet medTinctor med stöd av undantagetför tekniska skäl i4 kap.5 § 2 LOU. FMV har underKKV:s utredning även angett att ettbyte av leverantör skulle innebärabåde tekniska och ekonomiska olägenheter, eft ersom ingen annan leverantör kan leverera det som eft erfrågas. Även omFMV i denna del inte uttryckligen har hänvisat till någonbestämmelse iLOU, alctu­ aliserarFMV:s påstående undantagetför kompletterande leveranser av tjänster i4 kap. 8 § första stycketI LOU.Undantagsbestämmelsen är dock inte tillämplig p. g. a. att kompletteringen inte grundar sig på tidigare avtal som i sig har ingåtts i samband med en annonserad upphandling, det inte finns omständigheter som tyder på att behovet av de tjänster som anskaf­ fats uppstod plötsligt och på ett sätt somFMV ellerFörsvarsmakten inte I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1273-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förutsågellerbordehakunnatförutsesamtattFMVintestyrktatt avtalet skulle understiga hälft en av värdet av ett eventuellt ursprungligt avtal. Upphandlingsskadeavgift ens storlek EnligtKKV meningbör upphandlingsskadeavgift ens storlek vid otillåten direktupphandlingberäknas med utgångspunkt i det ingångna avt alets värde. Däreft erbör det prövas om detföreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskildafallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgift en. Demm metodbidrar till en enhetlighet ochförut­ sebarhet vidberäkningen av upphandlingsskadeavgift ens storlek. Avtalets ekonomiska värde är det enskilt viktigaste måttet på hur allvarlig en viss otillåten direktupphandling typiskt sett är. MedKKV:s modellblir upphandlingsskadeavgift en avskräckande och effektiv, samtidigt som kra­ ven på rättssäkerhet, proportionalitet och att likafall skabehandlas lika iakttas. Modellen medför att utrymmetför skönsmässigabedömningarbe­ gränsas, samtidigt som alla omständigheter i det enskildafallet som kan inverka höjande eller sänkande på avgift enbealctas. Otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdel­ serna inom upphandlingsområdet, vilketbör leda till att sanktionsvärdet i dessafall ofta kan anses vara högt. Avgift enbör i allmänhet kunnabe­ stännnas till mellanfem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden, bör avgift en kunna ligga i mitten av den högre delen av skalan, det vill säga sju-åtta procent av avtalets värde. Vid en sannnantagenbedömning anserKKV att en avgift om 240 000 kr, som utgör mindre än åtta procent av avtalets värde, är en skälig och pro­ portionerlig sanktionförFMV:s övert rädelse. Detföreligger inte några FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida6 1273-12 DOM förmildrande omständigheter som medför skäl attbestämma upphandlings­ skadeavgiften till ett lägrebelopp än det yrkade. FMV anför som stödför sin inställningbl. a. följande. Det ingångna avtalet utgör inte en otillåten direktupphandling Samtliga kriterier har varit uppfylldaför en korrekt tillämpning avförhand­ latförfarande utan föregående annonsering.FMV gjordebedönmingen att det, motbakgrund avTinctors tidigare erfarenhet och utfördaarbeten samt tillgång till information, intefanns några likvärdiga alternativ. Tinctor ägde en unik kännedom omFörsvarsmaktensförsvarslogistikverksamhet. FMV fann sålunda att detfannsförutsättningar att direktupphandla kontraktet med stöd av tekniska skäl enligt4 kap. 5 § 2 LOU. FMV förordnade om att direktupphandlingen skulle föregås av enför­ handsinsyn enligtLOU och valde sålunda frivilligt att annonsera om sin avsikt att inte genomföra en annonserad upphandling. För det fall att FMV:sbedönming skulle visa sig varafelaktig och det rätteligenfanns någon annan leverantör som ansåg sig kunna utföra de aktuella tjänsterna, hade denne eller dessa sålunda möjlighet att överprövabeslutet att direkt­ upphandla kontraktet från Tinctor. Någon överprövning avförhands­ insynengjordes emellertid inte. FMVbestrider att förhandsinsynen inte skulle ha uppfyllt kraven i7 kap. 4 § LOU. Av förhandsinsynen framgår klart och tydligt att tekniska skäl åbe­ ropats till stödför direktupphandlingen. Likaså framgår klart skälen for dennabedönming och föremåletför direktupphandlingen är välbeskrivet i förhandsinsynen. FMV har som grundför direktupphandlingen endast åbe­ ropat tekniska skäl enligt 4 kap. 5 § 2 LOU. FMV åberopar således inte, Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1273-12 Allmänna avdelningen och har aldrig heller tidigare åberopat, kompletterande leveranser av tjäns­ terenligt4 kap. 8§ förstastycket1LOU. Det vitsordas i och för sig att det följer av EU-domstolens praxis att den upphandlande myndigheten harbevisbördan för att den av myndigheten åberopadenndantagsgrunden från upphandlingsplikten föreligger. Emeller­ tid ifrågasätterFMV om denna princip även gör sig gällande vid en talan om upphandlingsskadeavgift enligtLOU. EnligtFMV:s mening kan svår­ ligen en upphandlande myndighet som riskerar att påföras en straffavgift ha en skyldighet attbevisa sin oskuld för att undgå denna avgift . Det är såledesKKV som harbevisbördan för de sakomständigheter somKKV menar gör att upphandlingsskadeavgift enligtLOU ska utgå. När det gäller det första kriteriet i 4 kap. 5 § 2 LOU konstaterarFMV att tjänsterna rör försvarslogistikplanering avseende materielsystem. Att tjäns­ terna är av teknisk karaktär torde vara ostridigt. Det är inte korrekt att de tjänster som köpts av Tinctor kanbeskrivas som Supply Chain Manegement, utanbör iställetbeskrivas som försvarsmakts­ logistik. TinctorharenunikkunskaprörandespecifiktFMV:sochFör­ svarsmaktens försvarslogistikverksamhet. Tinctor har förvärvat dessa kun­ skaper och insikter under lång tid genom sina olika uppdrag hosFMV och Försvarsmakten. Denna knnskap är omöjlig att återskapa på ett tillförlitligt sätt och den för uppdraget nödvändiga knnskapenfanns därför endast hos Tinctor och dess personal. Frågan om antalet anställda hosTinctor saknar betydelse förbedömningen huruvida det fanns tekniska skäl att direkttilldela det nu aktuella kontraktet tillbolaget. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1273-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Eventuellupphandlingsskadeavgift s storlek För den händelse att rätten skullefinna att upphandlingen utgjort en otillå­ ten direktupphandling, bestriderFMV att avgift en skautgå med det av KKV yrkadebeloppet. Direktupphandlingen i detta mål har ett lågt sankt­ ionsvärde och detföreligger så mångaförmildrande omständigheter att avgift en i vartfall intebör överstiga tre procent av kontraktsvärdet. FMV anser, till skillnad mot KKV, att avgift en skaberäknas utifrån vad som är skäligt med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet och inte utifrånupphandlingens värde. De procentsatser som anges i lagen är endast att anse som enbegränsningsregel ochbör inte i sig läggas till grund för attberäkningen skautgå frånupphandlingens värde. Den modell som KKV har konstruerat för attberäkna upphandlingsskadeavgift en har inte i sig stöd i lag eller förarbeten. Att låsabedömningen till den övre delen av skalan enbart på den grund att en upphandlande myndighet genomfört en otillåten direktupphandling är alltför strikt och står inte i överensstännnelse med lagstift arens intentioner om en helhetsbedömning där alla relevanta omständigheter skabeaktas. Detfmns varken i lagen eller i dessförarbeten något som hindrar att vid beaktande av samtliga omständigheter en otillåtendirektupphandlingbe­ tingar ett sanktionsvärde i den nedre delen av skalan. Förmildrande omständigheter är attFMV genomfört enförhandsinsyn, som inteblev föremål för överprövning, att rättsläget är osäkert och att kontraktsvärdet är relativt lågt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpligabestämmelser I 15 kap. 3 § LOU angesbl. a. följande. Direktupphandlingfår användas om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det tröskelvärde som avses i3 kap. 1 § första stycket2 och andra stycket. Vidarefår direktupp­ handling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utanföregående annonsering som avses i4 kap. 5-9§§ äruppfylldaelleromdetfinnssynnerligaskäl. 1 4 kap. 5 § LOU angesbl. a. följande. En upphandlande myndighetfår använda förhandlatförfarande utanföregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avserbyggentreprenader, varor och tjänster om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensam­ rätt kanfullgöras av endast en viss leverantör. I 17 kap. 1 § LOU angesbl. a. följande. Alhnän förvaltningsdomstolf'ar besluta att en upphandlande myndighet skabetala en särskild avgift (upp­ handlingsskadeavgift ) om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utanföregående annonsering enligt7 kap. 1 § . I 17 kap. 4 § LOU anges följande. Upphandlingsskadeavgift en ska uppgå till lägst 10 000 kr och högst10 000 000 kr. Avgift enfår inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och4 §§ eller15 kap. 3 a§ . I 17 kap. 5 § LOU anges följande. Vid fastställande av upphandlingsskade­ avgift ens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift intebeslutas. Avgift enfår eft erges, om detfinns synnerliga skäl. Förvaltningsrättensbedömning Bevisbördans placering Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till varbevisbördan ska placeras vid en talan om upphandlingsskadeavgift . Om en upphandlande myndighet avser att genomföra en direktupphandling har myndighetenbevisbördanför att det föreligger sådana omständigheter Sida 9 1273-12 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1273-12 Allmänna avdelningen som medger direktupphandling och enligt EU- domstolens rättspraxis ska alla undantagfrån skyldigheten att annonsera offentliga upphandlingar tolkas restriktivt(sebl. a. prop. 2001 /02:142 s. 99, mål 1 99/85 Kommiss­ ionen motItalien punkt 1 4 , C-385 /02 Kommissionen motItalien, punkt 1 9, C-394/02Kommissionen motGrekland, punkt33 ochC-26 /03StadtHalle, punkt46) . Enligt förvaltningsrättenfinns emellertid omständigheter som talarför attbevisbördan istället ska vila på tillsynsmyndigheten, dvs. KKV, vid en talan om upphandlingsskadeavgift . Upphandlingsskadeavgift sinstitutet är en administrativ sanktion(prop. 2009/10:180 s. 192-193) ochnärdetgällerliknandeadministrativtsankt­ ioner, som t. ex. konknrrensskadeavgift er och miljösanktioiisavgift er, vilar bevisbördan på tillsynsmyndigheten att visa attförutsättningarna för att dömautavgift ärförhanden(set.ex.MD2008:2 ochMÖD2003:34). Förvaltningsrätten konstaterar att det saknas tydlig ledning iförarbetena ombevisbördans placering vid talan om upphandlingsskadeavgift . I Ds 200 9:30 Nya rättsmedel på upphandlingsområdet m.m s. 342 anges att bevisbördan för attförutsättningarna som anges ibestärmnelsen är upp­ fyllda vilar på tillsynsmyndigheten. Någon skrivelse med liknande inne­ börd återfinns emellert id inte i den eft erföljande propositionen(prop. 2009/10:180). Dettabehöverdockenligtförvaltningsrätteninteinnebära att lagstift arengjort något medvetet ställningstagande attbevisbördan inte ska vila på tillsynsmyndigheten. I propositionen anges emellertid att: "Detfinns ett antal andraförutsättningarför att strikt ansvar ska vara försvarbartfrån rättssäkerhetssynpunkt. Bland annat måste den presumt­ ion som det strikta ansvaret innebär hållas inom rimliga gränser. Myndig­ heten eller enhetenfår inte åläggas en orimligbevisbördaför att undgå avgift. Det måste ocksåfinnas ett utrymmeför att inte påföra en avgift om det skulle anses obilligt." (prop. 200 9/10:180 s. 1 93 ) I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1273-12 Allmänna avdelningen Detta förarbetsuttalande skulle visserligen kunna tolkas som attbevisbör­ dan för att undgå avgift vilar på upphandlande myndighet. Emellertid anser förvaltningsrätt en att uttalandet är alltför vagtformulerat för att det ska motivera attbevisbördan vid talan om upphandlingsskadeavgift , till skill­ nad från andra administrativa sanktioner, ska åligga den som riskerar att påföras en avgift . Om upphandlande myndighet slutit avtal i strid medbestämmelserna om avtalsspärr enligt 1 6 kap. LOUska KKV ansöka om att myndigheten ska betala upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 § I st. LOU) . När det gäller upphandling utan föregående annonseringfårKKV ansöka om att myn­ digheten skabetala upphandlingsskadeavgift , men det är inget obligato­ rium(17 kap. 2 § 2 st. LOU) . Detta innebär attKKV har mandat att avgöra i vilkafall det anses erforderligt att ingripa från samhällets sida när det gäller otillåten direktupphandling. KKV:sbeslut om hur verket skaförfara i ett viss enskilt ärende är ett led i den tillsynsverksamhet och den myndig­ hetsutövning som verketbedriver och inom ramen för denna myndighets­ utövning kanKKV i vissafall avståfrån att driva ett ärende om upphand­ lingsskadeavgift(prop. 2009/10:180 s210).Genomsinrollsomtillsyns­ myndighetbör ocksåKKV enligtförvaltningsrätten kunna ta del av till­ räcklig information för att göra enbedömning om en direktupphandling är att anse som otillåten innanKKV ansöker om att upphandlande myndighet skabetala upphandlingsskadeavgift . Sannnanfattningsvis anserförvaltningsrätten, med hänsyn tillbevisbördans placering vid liknande administrativa sanktioner och att tydlig vägledning saknas iförarbetena, samtKKV:s möjligheter att ta del av erforderlig in­ formation, att det är rimligt attbevisbördan ska vila påKKV vid en talan om upphandlingsskadeavgift . Medbeaktande av att undantag från skyldig­ heten att annonsera offentliga upphandlingar ska tolkas restriktivt och ef� tersom den upphandlande myndighetenbör ha gjort en noggrann utredning I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 12 1273-12 och övervägt alternativ innan den direktupphandlar, bör emellertidbevis­ kravet inte ställas för högt. Förvaltningsrätten anser mot dennabakgrund att det är tillräckligt attKKV gör sannolikt att upphandlingen utgör en otillåten direktupphandling. HarFMV genomfört en otillåten direktupphandling? Förvaltningsrätten har häreft er att ta ställning till omKKV visat att den i målet aktuella upphandlingen avseende tjänsterför utarbetande av logistik­ strategi utgör en otillåten direktupphandling. Direktupphandlingfår användas i vissa situationer, bl. a. om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det s.k. tröskelvärdet eller om det finns synnerliga skäl(15 kap. 3 § andra stycketLOU) . Även ett kontrakt vars värde överstiger dettabeloppfår, i vissa specificerade undantagsfall, direktupphandlas.Såärfalletbl.a. omdetsomupphandlasavtekniskaskäl kanfullgöras av endast en viss leverantör(15 kap. 3 § andra stycketLOU jämfört med 4 kap. 5 § 2 samma lag) . EU-domstolen har uttalat att två ku­ mulativa villkor ska vara uppfylldaför att dennabestännnelse ska kunna tillämpas; att de arbeten som ärföremålför upphandlingen är av teknisk karaktär och att det därför är absolut nödvändigt att tilldela ett visstföretag kontraktet(C-394/02Kommissionen motGrekland, punkt34) . Det är ostridigt i målet att det aktuella kontraktets värde överstiger tröskel­ värdet. För attFMV ska anses ha genomfört en tillåten direktupphandling krävs därför att en undantagsbestännnelse är tillämplig. FMV har anfört att detbara är undantaget om att det som upphandlas av tekniska skäl endast kanfullgöras av en viss leverantör som åberopats. Det är därför endast denna undantagsbestämmelse somblirföremålförförvaltningsrättens prövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 13 1273-12 Vad gäller det första av EU-domstolens ovan nänm da kumulativa villkor, som ska vara uppfyllda för att 4 kap. 5 § 2 LOU ska kun na tillämpas, så är det ostridigt att de tjänster som är föremålför upphandlingen är av teknisk karaktär. Motbakgrund av vad KKV anfört om att ettflertal andraföretag på marknaden genomfört uppdrag åt andra ländersförsvarsmyndigheter, anser förvaltningsrätten att det, även om Tinctor skullebesitta ingående kunskap rörandeFMV:s ochFörsvarsmaktensförsvarslogistikverksamhet, inte kan ha varit absolut nödvändigt att tilldela just Tinctor kontraktet. För­ valtningsrätten anser det därför visat att det inteförelåg omständigheter som medger en direktupphandling. Direktupphandlingen ska därför anses otillåten. Upphandlingsskadeavgift ens storlek Eft ersomFMV har genomfört en otillåten direktupphandling kanförvalt­ ningsrätten enligt 17 kap. 1 § LOUbesluta attFMV skabetala en upphand­ lingsskadeavgift . Förvaltningsrätten anser att då den överträdelse som FMV harbegått inte kan anses vara ringa skaFMV åläggas attbetala en upphandlingsskadeavgift . Härefter återstår att pröva frågan hur stor upp­ handlingsskadeavgift FMV ska åläggas attbetala. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt17 kap. 4 § LOU uppgå till mellan 10 000 kr och 10 000 000 kr. Avgift en får dock inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Kontraktsvärdet uppgår enligt avtalet till 3 036 000 kr och upphandlingsskadeavgift en ska såledesbestämmas till ettbeloppinomramen10000kr-303600 kr(3036000krx0.1). Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglern a iakttas och att skattemedlen an­ vänds på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgift enbestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida14 1 2 7 3-1 2 upphandlande myndigheter avhåller sigfrån överträdelser. J u allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högrebeloppbör sanktionsavgift en fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet före­ sla ivs att de alternativa san ktionerna ska vara efektiva, proportionerliga ochavslaäckande(prop.2009/10:180 s196-197 och370). FMV har anfört att dir ektupphandlingen i detta mål har ett lågt sanktions­ värde och att det föreliggerfleraförmildrande omständigheter. Förmild­ rande omständigheter enligtFMV ärbl. a. attFMV genomfört enförhands­ insyn, som inteblevföremålför överprövning, att rättsläget är osäkert och att kontraktsvärdet är relativt lågt. V idare menarFMV att den modell som KKV konstruerat för attberäkna upphandlingsskadeavgift en varken har stöd i lag ellerförarbeten. Förvaltn ingsrätten anser i likhet med vadKKV anfört att en procentsats av kontraktsvärdet är en lämplig ochförutsebar utgångspunkt vid prövning av upphandlingsskadeavgift ens storlek, men att avgift en däreft er kan höjas eller sätt as ner, beroende på förmildrande ellerförsvårande omständighet­ er. Förvaltningsrätten anser att även omFMV :s meddelande om förhandsinsyn skulle anses uppfy llala aven i7 kap. 4 § LOU så motiverar inte det att upphandlingsskadeavgift en ska sättas ner. E nligt förvaltningsrättensbe­ dömni ngföreligger inte heller någonar man förmildrande omständighet som motiverar att upphandlingsskadeavgift en ska sätt as ner på det sätt FMV anf ört. Mot dennabakgrund och då den överträdelse somFMV har begått tillhör de allvarligaste somfinns inom upphandlingsområdet(prop. 2009 /10:180 s 187 och 197 ) anserförvaltn ingsrätten att det saknas skäl att bestämma upphandlingsskadeavgift ens storlek till ett lägrebelopp än det KKV har ansökt om, dvs. 240 000 la . KKV :s ansökan ska därförbifallas. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1273-12 Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/lA) Ulrki aMelin R ådman Föredragande har varitNilsHem iksson I STOCKHOLM liÅ SVERIGES DOMSfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,��}�': : Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyåtsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgåt av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 000 i;cl Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsenocheventuellannanplatsdärkla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let.Omnågonperson- elleradressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se