KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 Sida 1 (2) Mål nr 4838-11 BESLUT 2011 -09- 0 6 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Statistikkonsulterna Jostat & Mr Sample AB, 556583-3372 Gårdavägen 1 412 50 Göteborg Ombud: Magnus Pettersson c/o Statistikkonsulterna Jostat & Mr Sample AB Gårdavägen 1 412 21 Göteborg KONKURRENSVERKE 2np -.r:i- 0 9 .,d �,.1 Avd MOTPART Dnr Göteborgs Stads Upphandlings AB, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Doss Aktbil Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 16 juni 2011 i mål nr 4733-11, se bilaga A SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. YRKANDEN M.M. Statistikkonsulterna Jostat & Mr Sample AB har i skrivelse inkommen till kammarrätten den 7 juli 2011 fullföljt sin talan. I målet har inkommit uppgifter som visar att Göteborgs Stads Upphandlings AB ingått avtal med leverantör den 29 juni 2011 angående målgrupp Hy­ resgäster i den aktuella upphandlingen. Dok.Id 192486 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 4838-11 Kammarrätten har den 8 juli 2011 avslagit ett yrkande om interimistiskt beslut. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av 16 kap. 10 § första stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling framgår att när en förlängd avtalsspärr gäller enligt 9 §, får den upphand­ lande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att för­ valtningsrätten avgjort målet. Enligt 16 kap. 13 § samma lag får överpröv­ ning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Göteborgs Stads Upphandlings AB har slutit avtal med annan leverantör än Statistikkonsulterna Jostat & Mr Sample AB efter att det gått mer än tio dagar från det att förvaltningsrätten avgjort målet. Kammarrätten är därmed förhindrad att överpröva upphandlingen. Överklagandet ska därför avvisas. referent v� /Åsa Gren FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2011-06-16 Meddelad i Göteborg Mål nr 4733-11 E Enhet 2:2 Sida .1 (10) fr\b \Ll Statistikkonsulterna Jostat & Mr Sample AB, 556583-3372 Gårdavägen 1 412 50 Göteborg Ombud: Magnus Pettersson Statistikkonsulterna Jostat & Mr Sample AB Gårdavägen 1 412 50 Göteborg MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 87070 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4733-11 E BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag har genomfört ramavtals­ upphandlingen "Specialister för olika målgrupper inom marknads-, opinions- och attitydundersökningar" (dnr 0104/11). Upphandlingen har delats upp efter ett antal målgrupper, bl.a. hyresgäster. Statistikkonsulterna Jostat & Mr Sample AB (bolaget) har lämnat anbud avseende målgruppen hyresgäster. Bolaget har uteslutits ur upphandlingen genom uteslutningsbeslut den 18 april2011 med följande motivering. Bolaget har inte ansetts uppfylla kraven på tjänsten. Bolaget har inte tydligt redogjort för sina specialist­ kunskap�r inom målgruppen hyresgäster. Bolaget visar i sitt anbud att det är en duktig generalist på undersökningar och enkäter i allmänhet. Det finns inga tydliga bevis, intyg, publiceringar etc. som utmärker bolagets specialistkunskaper eller någon annan information som pekar på att bolaget särskilt utmärker sig som specialist inom aktuell målgrupp. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att bolaget inte ska uteslut­ as ur upphandlingen. Som skäl för sin begäran om överprövning anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget har lämnat den dokumentation och de redogörelser som på en tillräcklig nivå beskiver dess specialistkunskaper inom det offererade området hyresgäster. I bilagan "Krav på tjänsten", punkt 3, beskrivs kortfattat bolagets metodik vid hyresgästundersökningar. Denna baseras på s.k. NKI-metodik (Nöjd Kund Index). NKI är en metodik som ställer stora krav på statistisk kompetens samt förmåga att anpassa metoderna till aktuella målgrupper. Endast de mest seriösa undersök­ ningsföretagen på marknaden har denna kompetens. Bolaget anser att det I GÖTEBORG Avdelning2 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4733-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 genom referenser och meritförteckningar har bevisat kompetensen. Metodiken måste naturligtvis anpassas till situationen med hyresgästunder­ sökningar och detta har bolaget gjort sedan lång tid t illbaka vilket framgår av de referensuppdrag som bolaget bifogat anbudet. Från bilagan "Krav på tjänsten" samt de meritförteckningar och referenser som bolaget har bifog­ at anbudet framgår att bolaget har den kompetens som krävs. Bolaget har den erfarenhet som fordras för att kunna genomföra de uppdrag som den upphandlande myndigheten efterfrågar. Bolagets beskrivning är medvetet kortfattad, men beskrivningen är fullt tillräcklig med anledning av de frågor som den upphandlande myndigheten ställt. I förfrågningsunderlaget efterfrågas inte heller publiceringar, betyg eller intyg specifikt, varför avsaknaden av dessa inte kan ligga till grund för uteslutning. Sammantaget innebär detta att bolaget ska betraktas som specialister inom hyresgäst­ undersökningar. Bolaget kommer att lida skada av upphandlande myndighets beslut om det inte rättas. Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag bestrider bolagets ansökan om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten avslår ansökan. Som grund för inställningen anförs i huvudsak följande. Bolaget har inte upp­ fyllt de krav som ställts på tjänsten i upphandlingen. Upphandlingen har delats upp i olika målgrupper eftersom det bland de upphandlande myndig­ heter som kommer att avropa från ramavtalet finns behov av leverantörer med specialistkunskap inom dessa målgrupper. För att anbudsgivama ska visa att de besitter specialistkunskap om den målgrupp de lämnar anbud för ställs krav på tjänsten som anbudsgivama måste uppfylla för att vara kvali­ ficerade. Bolaget har inte uppfyllt kraven 1, 3 och 9. Vad gäller krav 9 ska leverantören kunna göra en utförlig djupanalys och på ett statistiskt korrekt sätt redogöra för resultatet. Leverantören ska exempelvis utifrån det statist­ iska materialet kunna rekommendera vilka utvecklingsområden som ska prioriteras i det fortsatta förbättringsarbetet med utgångspunkt i deras specialistkunskaper inom området och i relation till det specifika uppdrag- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM Sida 4 4733-11 E et. Leverantören ska i sitt anbud ge exempel på hur en analys och utvärder­ ing ser ut för sitt specialistområde. - Bolagets anbud innehåller inga bevis, intyg, publiceringar eller liknande som visar att bolaget besitter specialist­ kunskap för målgruppen hyresgäster. Bolaget har inte redovisat en metodteknik som är målgruppsanpassad och inte heller motiverat hur den stödjer det eftersträvade resultatet. En NKl-undersökning går att applicera på många olika målgrupper och visar inte att bolaget besitter den kunskap om målgruppen hyresgäster som eftersträvas i upphandlingen. Den uppdragsbeskrivning bolaget hänvisar till innehåller inte något exempel på hur en djupanalys och utvärdering ser ut för målgruppen hyresgäster. Eftersom bolaget inte har uppfyllt de krav som ställts har de rätteligen uteslutits ur upphandlingen. Bolaget anför följande angående kraven 1, 3 och 9. Krav 1: Referensuppdragen hänvisar till specifika uppdrag gällande hyres­ gästundersökningar. Därmed har bolaget påvisat att det har den specialist­ kompetens som gäller den specifika målgruppen. Bolagets specialistområ­ de ligger inom analys av attitydundersökningar. Som framgår av handling­ arna har det relevant erfarenhet inom detta område. I uteslutningsbeslutet framhålls t.o.m. att "Leverantören visar i sitt anbud att den är en duktig generalist på undersökningar och enkäter i allmänhet...". Därmed har bo­ laget påvisat den efterfrågade specialistkompetensen. Uppräkningen av vad som ska skickas in "... olika bevis, intyg, publiceringar etc. ..." är en vag lista av exempel på dokument som skulle kunna ligga till grund för bedöm­ ningen. Det framgår inte av den formulering som används att samtliga dokumenttyper skulle vara absolut nödvändiga. Eftersom det inte uttryck­ ligen framgår vilket eller vilka dokument som är ett absolut krav är det felaktigt att utesluta bolaget enbart på grund av att en viss dokumenttyp skulle saknas. Att fordra att "publiceringar" ska bifogas anbudet är saklöst och irrelevant. "Publiceringar" generellt har inget egentligt meritvärde om Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4733-11 E Avdelning 2 I GÖTEBORG dessa endast förekommit i t.ex. interna media, dagspress eller motsvarande. För att publiceringar ska vara relevanta som bedömning av meriter måste det handla om publiceringar i t.ex. vetenskapliga sammanhang. Det vinn­ ande anbudet från Tyrens har bifogat publiceringar som bara kan betraktas som subjektiva partsinlagor. Bolaget anser att dessa ska lämnas utan av­ seende då de saknar relevans för att värdera kompetens av den avancerade art som efterfrågas. Evidens BLW har inte bifogat någon publicering alls. Men trots detta har företaget inte uteslutits på grund av att publiceringar saknas. Krav 3: Bolaget har redovisat att det kommer att arbeta med NKI-metodik som presenteras med faktoranalyser, deskriptiva analyser och prioriterings­ diagram. I utvärderingen kommer det att presentera förslag på förbättrings­ arbeten som resultaten leder fram till. Eftersom ingen mer detaljerad be­ skrivning uttryckligen efterfrågas är anbudet tillräckligt för att kunna kvalificeras. De nämnda metoderna är statistiska metoder vars syfte är att skapa en modell för hur olika faktorer påverkar den sammantagna uppfatt­ ningen av, i detta fall, en hyresvärd. Metoderna är väl etablerade, men fordrar trots detta en mycket grundlig statistisk kompetens, specialiserad programvara, lång erfarenhet samt en förmåga att omsätta resultaten i termer som är adekvata för uppdragsgivaren. Detta ställer höga krav på de konsulter som ska delta i projekten. Som framgår av handlingarna som bolaget refererar till i anbudet har bolaget denna kompetens. Speciellt har bolaget redovisat att det har den kompetens som är nödvändig för att kunna genomföra de statistiska analyserna som ligger till grund för övriga resul­ tat. En granskning av de vinnande anbuden visar att båda uppger att de arb­ etar med NKI-metodik. Evidens BLW hänvisar även till den ännu mer avancerade och delvis kontroversiella metoden P15 (Partial Least Squares). Tyrens utlovar att man arbetar med klusteranalys, en metod som fordrar omfattande erfarenhet och teoretiskt underbyggd kompetens. Från deras insända meritförteckningar framgår inte att någon av de namngivna Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4733-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 konsulterna har statistisk kompetens vilken är nödvändig för att kunna ansvara för sådan avancerad analys. Eftersom de vinnande anbuden saknar den kompetens som fordras för att kunna genomföra utlovade analyser måste deras utfästelser beträffande metodik lämnas utan avseende. Därmed återstår ingen relevant skillnad mellan de antagna anbuden och bolagets. Snarare följer att bolagets kompetens är högre än de vinnande anbudens och eftersom deras anbud ansetts kvalificerade följer det att bolagets också ska anses kvalificerat på samma grund. Krav 9: Den upphandlande myndighetens beskrivning av vad som krävs under krav 9 stämmer inte med förfrågningsunderlaget. Ett exempel på uppdrag som efterfrågas under krav 9 har bifogats anbudet. Inga krav därutöver har ställts på hur exemplet ska utformas, vad det ska innehålla eller hur mycket det ska omfatta. Endast uttryckligen angivna krav kan ligga till grund för uteslutning och därav följer att bolagets exempel är tillräckligt för att det ska anses kvalificerande. Bolaget uppfyller kraven 1, 3 och 9 såtillvida att den dokumentation som uttryckligen har krävts har redovisats och den sammantagna dokumen­ tationen visar att bolaget är kvalificerat. Vidare hävdas att konkurrerande anbud, som antagits, dels saknar den kompetens som fordras för att genomföra uppdrag med de metoder som de hänvisar till, dels inte redo­ visat mer relevant dokumentation än bolagets anbud. Bolagets anbud är minst likvärdigt, eller mer kvalificerat än, de antagna anbuden. Konkurrer­ ande anbud har bedömts utifrån andra grunder än bolaget, vilket är i strid med kraven på likabehandling i WU. Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag anför därefter i huvudsak följande. De undersökningsmetoder och statistiska metoder som bolaget redogör för att det besitter går att applicera på många olika målgrupper och innebär inte att bolaget har den kunskap om hyresgäster som efterfrågas i Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4733-ll E I GÖTEBORG Avdelning2 upphandlingen. Om den upphandlande myndigheten hade efterfrågat specialistkompetens på statistik hade bolagets anbud troligen uppfyllt kravet. För att kunna använda statistik på ett konstruktivt sätt och nå det resultat som eftersträvas måste leverantörerna kunna nå målgruppen på ett för målgruppen bra sätt. För att säkerställa att leverantörerna klarar det ställs i upphandlingen krav på specialistkompetens om målgruppen. Bolaget har inte i sitt anbud visat att det besitter sådan kompetens; Det har inte ställts krav i upphandlingen att publiceringar ska bifogas, däremot att specialistkunskap kring den specifika målgruppen kan visas på så sätt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 5 § LOU anges. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-disktiminerand� sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen Under delmomentet "Krav på tjänsten" anges tio krav som leverantören ska uppfylla. De tre krav som den upphandlande myndigheten inte ansett att bolaget uppfyller redovisas nedan tillsammans med bolagets svar. Krav I: Leverantören skall i sitt anbud tydligt beskriva vilken specialist­ kompetens denna besitter och genom olika bevis, intyg, publiceringar etc. påvisa att leverantören är allmänt erkänd som en pålitlig källaför marknads-, opinions- och attitydundersökningarför en viss målgrupp samt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM Sida 8 4733-11 E att denna har tidigare relevant erfarenhet av arbete inom sitt specialistområde. Bolagets svar: Vi hänvisar till referensuppdrag, kompetensplan samt meritförteckningar av våra föreslagna konsulter. Vi har sedan 1995 genomfört uppdrag som svarar mot de efterfrågade tillsammans med våra leverantörer. Krav 3: Leverantören skall inom sin specialitet arbeta med en särskilt målgruppsanpassad metodteknik Leverantören skall i sitt anbud redovisa vilken metodteknik den arbetar med och motivera på vilket sätt den stödjer det eftersträvade resultat. Bolagets svar: Planeringen av undersökningar genomförs med vedertagen metodik där olika faktorer tas fram ur frågeformuläret. Faktorerna pekar på förbättringsområden som kan prioriteras av uppdragsgivaren. Resultaten presenteras med prioritetsdiagram, faktoranalyser samt deskriptiva analys­ er. I utvärderingen kommer vi att presentera förslag på förbättringsarbeten som resultaten leder fram till. Krav 9: Leverantören skall i sitt anbud ge exempel på hur en analys och utvärdering ser ut for sitt specialistområde. Bolagets svar: Se vår bifogade uppdragsbeskrivning. I bolagets "uppdragsbeskrivning" beskrivs ett avidentifierat tidigare utfört uppdrag, en hyresgästundersökning. Bolaget beskriver att NKI-analys användes och vad den innebär. Bolaget beskriver också att all databearbet­ ning i uppdraget genomfördes i QlikView. Förvaltningsrättens bedömning Bolagets anbud har inte utvärderats av den upphandlande myndigheten eftersom kraven 1, 3 och 9 i delmomentet "Krav på tjänsten" inte ansetts uppfyllda. Bolaget har inte grundat sin talan på att de aktuella kraven är otillräckligt transparanta eller otydliga utan på att den upphandlande myndigheten gått utöver vad kraven stadgar. Frågan i målet är om den upphandlande myndigheten har haft fog för sitt beslut att inte utvärdera bolagets anbud. Upphandlingen syftar till att tilldela den leverantör eller de leverantörer kontrakt som har specialistkompetens inom de olika målgrupperna. Med Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4733-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 specialist avses enligt förfrågningsunderlaget p. 3.1.1 en leverantör som har omfattande kunskap eller förmåga baserad på forskning, studier, metod eller erfarenhet inom en viss målgrupp. Krav 1 bör ses mot denna bak­ grund. Leverantören ska tydligt beskriva vilken specialistkompetens den har inom den målgrupp för vilken den lämnar anbud. Kravet får anses medföra en skyldighet för leverantören att förebringa bevisning som styrker att den är en specialist inom målgruppen i den meningen att den är allmänt erkänd som en pålitlig källa för målgruppen. Bolaget har ingett kompetensplan, meritförteckningar samt referensuppdrag för att påvisa att det besitter specialistkoinpetens. Frågan är om ingivna handlingar visar den efterfrågade kompetensen. Av kompetensplanen framgår vilka konsulter som ska delta i de aktuella undersökningarna och vilka ansvarsområden inom bolaget respektive konsult har. Konsulternas erfarenheter, utbild­ ningar m.m. framgår av varje konsults meritförteckning. Handlingarna ger emellertid inte information om vilken kompetens konsulterna har vad gäller målgruppen hyresgäster. Bolaget har genom hänvisningen till referensuppdragen visat att bolaget arbetat med kundundersökningar av hyresgäster, vilket bör innebära att bolaget har en viss erfarenhet av arbete med målgruppen. Förvaltningsrätten anser däremot inte att bolaget tydligt beskrivit vilken specialistkompetens det har inom den efterfrågade mål­ gruppen. Genom åberopade dokument och vad som framgår av anbudet i övrigt har bolaget således inte styrkt att det är allmänt erkänt som en pålitlig källa för den aktuella målgruppen. Det sagda innebär att bolaget inte uppfyller krav l. Eftersom bolaget inte uppfyller krav 1 har den upphandlande myndigheten redan av den anledningen haft skäl för att inte utvärdera bolagets anbud. Det saknas därför skäl för att pröva om bolaget uppfyller resterande två krav. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4733-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Bolaget anför att de vinnande leverantörerna i målgruppen hyresgäster inte uppfyller samtliga krav på tjänsten. Eftersom bolagets anbud rätteligen inte utvärderats har bolaget inte lidit skada av att andra leverantörers anbud antagits och ansetts - rätt eller fel - uppfylla förfrågningsunderlagets samtliga krav. Det saknas därför anledning till att pröva bolagets talan i denna del. Det ovan sagda innebär att ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lb LOU) '/'}_ trl //ttt6J/lfi1/j Be .• gt Hasselberg R dman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Jessica Albertsson. / .,· HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas tillkammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga /3 Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnurnmer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV681 Formulär I