FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Föredraganden U Åsberg SÖKANDE Sida 1 (7) Dahl Sverige Aktiebolag, 556287-0229 Box67 177 22 Järfälla Ombud: advokaten Viktoria Edelman Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3124 103 62 Stockholm MOTPART Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN KONKURRfNSVf��ET 2012 -Ta" 0 2 Avd Dnr Doss i DOM 2012-09-27 Meddelad i Härnösand Mål nr 605-12 E Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1090) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Dahl Sverige Aktiebolags ansökan om överpröv­ mng. Dok.Id 40327 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611 - 34 98 00 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-l6:00 Telefax 0611 - 34 98 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BAKGRUND Örnsköldsviks kommun (kommunen) har genomfört upphandling av VA-material, dnr 10-44F. Upphandlingen har varit föremål för förvalt­ ningsrättens prövning vid tre tidigare tillfällen, mål 610-11, mål 2005-11 och mål 3237-11. I det första tilldelningsbeslutet angav kommunen att avtal skulle tecknas med Ahlsell Sverige AB. Därefter fattades ett nytt tilldelningsbeslut där kommunen angav att anbudet från Ahlsell Sverige AB skulle förkastats eftersom det inte uppnådde krav under förfrågningsunderlagets punkt 2.8 då produkterna inte var likvärdiga och alternativt inte hade offererats. Vi­ dare angav kommunen att avtal ska tecknas med Dahl Sverige AB. Ahlsell Sverige AB ansökte om överprövning av beslutet. Genom dom den 3 juni 2011, målnr 610-11, förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen inte fick avslutas innan rättelse gjorts. Rättelse skulle ske på så sätt att en ny kvalificering och anbudsprövning gjordes och ett nytt tilldelningsbeslut fattades varvid Ahlsell Sverige AB:s anbud ska anses uppfylla skallkraven avseende punkterna likvärdiga produkter, offererade enheter och tydligt markerade avvikelser. Kommunen gjorde i enlighet med detta en ny utvärdering av anbuden och beslutade att avtal ska tecknas med Dahl Sverige AB p.g.a. lägsta pris. Ahlsell Sverige AB ansökte återigen om överprövning av beslutet. Förvalt­ ningsrätten förordnade genom dom den 9 september 2011, målnr 2005-11, att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rättelse gjorts. Rättelse skulle ske på så sätt att en ny anbudsprövning gjordes och nytt tilldelningsbeslut fatt­ tas, varvid vid anbudsprövningen endast skulle medtas de anbud som verk­ ligen lämnats under de olika positionerna. Därefter beslutade kommunen att avbryta upphandlingen och återkalla för­ frågningsunderlaget. Efter ansökan om överprövning fann förvaltningsrät- Sida 2 605-12 DOM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida3 605-12 ten i avgörande den 18 januari 2012, målnr 3237-11, att kommunen inte förmått visa att det förelegat giltigt skäl för att avbryta upphandlingen och upphävde kommunens beslut att avbryta upphandlingen. I tilldelningsbeslut den 10 februari 2012 beslutade kommunen att antal Ahlsell Sverige AB som leverantör. YRKANDEN M.M. Dahl Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yr­ kar att förvaltningsrätten ska upphäva kommunens tilldelningsbeslut och att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny kvalificering och utvärde­ ring ska göras av anbuden varvid anbudet från Ahlsell Sverige AB ska för- ·· kastas. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. De rör som Ahlsell Sverige AB erbjudit i positionerna 85-87 är beträffande hydrau­ liska egenskaper inte likvärdiga med de rör som kommunen efterfrågat. Ahlsell Sverige AB uppfyller således inte de krav som kommunen ställt upp i förfrågningsunderlaget och borde därför rätteligen ha förkastats. Ahlsell har i sitt anbud i positionerna 85-87 erbjudit Pragma markrör, vil­ ket är ribbade rör med en dubbelväggskonstruktion. Bolaget har erbjudit PVC-markrör, vilket är släta enväggiga markrör, i enlighet med kommu­ nens förfrågan. Bolaget har låtit Sweco göra en jämförelse mellan de. två offererade ledningarna dels utifrån ledningarnas maxkapacitet vid fylld ledning och dels ledningarnas minimilutning för att uppnå självrensning. Swecos slutsats är att PVC-rör i jämförelse med Pragma-rör har betydligt bättre hydrauliska egenskaper beträffande krav på minimilutning för själv­ rensning och kapacitet vid fulla ledningar. Då de rör somAhlsell Sverige AB har erbjudit inte är likvärdiga med de som kommunen har efterfrågat uppfyller Ahlsell Sverige AB:s anbud inte de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget och borde därför rätteligen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 605-12 I HÄRNÖSAND ha förkastats. Kommunens förfarande att utvärdera Ahlsell Sverige AB:s anbud trots att det, avseende vissa produkter, inte uppfyller de krav som uppställts av kommunen innebär att upphandlingen genomförts i strid med likabehandlingsprincipen. Kommunen har överlämnat handlingarna i målet för prövning av förvalt­ ningsrätten. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Med hänsyn till tidpunkten för upphandlingens påbörjande ska LOU i dess ly­ delse efter den 15 juli 2010 men före den 1 november 2011 tillämpas i målet. Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. 2.7 Fabrikat Anbudsgivare får lämna anbud på annat likvärdigt fabrikat än vad som (i vissa fall) angivits i prisbilagan. Anbudsgivare skall tydligt markera avvi- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 5 605-12 kelser från ställda krav. Beställaren äger rätt avgöra om produkten är lik­ värdig. Av den prisbilaga som bifogats förfrågningsunderlaget framgår för varje position den efterfrågade produktens RSK-nummer och benämning samt hur många som anbudet ska omfatta. På uppdrag av bolaget har Sweco jämfört kapacitetsskillnader mellan olika VA-ledningar. Av analysen framgår följande. Trots samma angivna ytter­ diametrar skiljer kapaciteten mellan ledningarna vid Q-full 21-23 procent. Detta på grund av skillnad i innerdiameter. I Svenskt Vattens publikation P90 anges en formel för beräkning av minimilutning för självrensning. Resultatet av beräkningarna innebär att ledningar med större innerdiameter kan läggas i mindre lutning. Sweco gör därefter följande slutsats. PVC­ röret har i jämförelse med Pragma-röret betydligt bättre hydrauliska egen­ skaper beträffande krav på minimilutning för självrensning och kapacitet vid Q-full. Utifrån standarddimensioner måste Pragma-röret väljas med en större dimension än PVC för att hålla minst likvärdiga hydrauliska egen­ skaper. Förvaltningsrättens bedömning I aktuell upphandling har kommunens olika beslut tidigare varit föremål för prövning hos förvaltningsrätten och det har i ett av målen bland annat handlat om likvärdigheten av rören i positionerna 85-87. I det nu aktuella målet är det ett annat bolag som är sökande jämfört med det tidigare målet där det var den nu antagna leverantören, Ahlsell Sverige AB, som ansökte. Det är också ett nytt tilldelningsbeslut som har fattats och som är föremål för överprövning. Enligt förvaltningsrätten innebär dessa omständigheter att det inte föreligger hinder för förvaltningsrätten att pröva bolagets ansö­ kan i sak. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 605-12 I HÄRNÖSAND Den aktuella upphandlingen avser VA-material. Frågan i målet är huruvida de rör som Ahlsell Sverige AB offererat för i positionerna 85-87 i förfråg­ ningsunderlaget är likvärdiga med de rör som kommunen efterfrågat. Bedömningen av om produkterna kan anses som likvärdiga måste, enligt för­ valtningsrättens mening, ske utifrån de krav som uppställts i förfrågnings­ underlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud får lämnas på sådan produkt som anges i prisbilagan, eller annan likvärdig produkt. I prisbilagan anges produktens RSK-nummer och benämning samt hur många som anbudet ska omfatta. Några ytterligare specifika krav på material, konstruktion eller funktion framkommer inte av förfrågningsunderlaget. Vidare har kommunen förbehållit sig rätten att avgöra om produkter ska anses likvärdiga. Bolaget har i detta mål låtit Sweco pröva kapacitetsskillnader mellan rören. Sweco har kommit fram till att den något mindre innerdiametern på Pragma-rören innebär att PVC-rören har en drygt 20-procentig bättre kapa­ .citet när ledningen går full. Den mindre innerdiametern påverkar också självrensningsförmågan så att Pragma-rören måste läggas i en något högre lutning för att uppnå samma effekt som PVC-rören. Swecos slutsats är att PVC-röret har betydligt bättre hydrauliska egenskaper jämfört med Pragma-röret beträffande krav på minimilutning för självrensning och ka­ pacitet vid Q-full. Enligt förvaltningsrätten kan inte kravet på likvärdig produkt dras för långt. Att två produkter inte är fullt ut jämförbara i någon aspekt innebär inte att de inte är likvärdiga. Swecos analys påvisar små skillnader i hydrauliska egenskaper som uppstår för att Pragma-rörens in­ nerdiameter är mellan 1,42 upp till 2,06 cm mindre än PVC-rören och när rören utsätts för maximalt flöde. Kommunen har inte i sitt förfrågnings­ underlag angett något särskilt krav kring kapacitet när ledningen går full eller avseende minimilutning för självrensning. Förvaltningsrätten anser att de Pragma-rör som den antagna leverantören Ahlsell Sverige AB offererat i positionerna 85-87 är att anse som likvärdiga med de PVC-rör som kom- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 605-12 I HÄRNÖSAND munen efterfrågat och som är identiska med de som bolaget lämnat anbud på. Kommunen har alltså inte handlat i strid med LOU på det sätt som bo­ laget gör gällande. Vid sådant förhållande saknas skäl till ingripande med stöd av LOU och bolaget ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). Carina Ferm Broden ��-fiJ�µ-- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall; Skrivelsen ska dock släckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 1 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla� ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se Bilaga