FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IHÄRNÖSAND 2015-06-03 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Ad Infinitum Recycling AB,556760-0159 Box 1281 501 12 Borås Mål nr 573-15 E Sida1 (8) Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. KONKURRENSVERKET Ombud: Ida-Maria Andersson och Karl Sunnermalm c/ o Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPART Kramfors kommun 872 80 Kramfors SAKEN 2015 -06- 0 8 • Avd Dnr KSnr AktbH Dok.Id91353 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 573-15 BAKGRUND Kramfors kommun ( kommunen) genomför upphandling av avfallshämt­ ning (dnr KS20145/ 98). Upphandling sker genom öppet förfarande och med utvärderingsgrunden lägst pris. Av upphandlingsrapporten framgår att fem leverantörer har lämnat anbud inom utsatt tid och att Ad lnfinitum Recycling AB:s anbud uteslutits då anbudet inte bedömts uppfylla ett skall­ krav gällande teknisk förmåga och yrkesmässig kapacitet som anges i punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget. Anbudet utvärderades därför inte. Allmiljö i Umeå AB (Allmiljö) tilldelades efter utvärdering kontraktet. YRKANDEN M.M. Ad Infinitum Recycling AB (Inf"mitum) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering genomförs i vilken lnfinitums anbud anses uppfylla ställda krav och att lnfinitum därmed tilldelas kontraktet. Till stöd för sin talan anför lnfinitum i huvudsak följande. Kommunen har i sitt tilldelningsbeslut angivit att de referensuppdrag som Infinitum redovisat i sitt anbud inte är från den senaste fyraårsperioden. Av punkt2 .4 i bilaga "Skallkrav" framgår att en anbudsgivare ska ha minst tre års erfarenhet av avfallshämtning av det slag som upphandlingen avser och därtill ange två referenser från den senaste fyraårsperioden. Vidare anges att nystartade företag ska ha personer i anbudsgivarens driftsledning med minst tre års erfarenhet av avfallshämtning av det slag som upphandlingen avser. Detta gäller även etablerade företag som saknar erfarenhet av av­ fallshämtning. Infmitum har funnits på marknaden sedan2008 och har er­ farenhet av avfallshämtning, men däremot inte av det slag som upphand­ lingen avser, dvs. hushållsavfallshämtning. Istället finns det personer i Infmitums ledning som har erfarenhet av sådan avfallshämtning och de referensuppdrag som lnfinitum redovisar i sitt anbud avser dessa personers tidigare erfarenhet. I HÄRNÖSAND Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 573 -15 In:finitum har ingenting att invända mot kommunens påstående att de redo­ visade referensuppdragen inte är från den senaste fyraårsperioden. Däremot vill Infinitum göra gällande att det av förfrågningsunderlaget inte framgår att kravet på att referensuppdragen ska vara hänförliga till den senaste fyraårsperioden även gäller för nystartade företag och företag som saknar erfarenhet av hushållsavfallshämtning. De referensuppdrag som Infinitum åberopar i sitt anbud visar att personer i driftsledningen har minst tre års erfarenhet av hushållsavfallshämtning. Utifrån formuleringen i punkt2 .4 uppfyller Infinitum ställda krav. Den omständigheten att kommunen själv uppger att skall- kravet kan uppfattas som otydligt bekräftar att det inte framgår av förfrågningsunderlaget att kravet på att referenser ska vara hän­ förliga till den senaste fyraårsperioden även gäller för nystartade företag och företag som saknar erfarenhet av avfallshämtning av aktuellt slag. Det är därmed inte orimligt att tolka kravet gällande referenser på det sätt som Infinitum har gjort. Kommunens krav på att anbudsgivarna ska redovisa tidigare utförda upp­ drag måste rimligtvis vara ägnat att säkerställa att möjliga leverantörer har kapacitet att klara av att genomföra uppdraget. Infinitum har visat att per­ soner i företagets driftsledning har erfarenhet av avfallshämtning av det slag som upphandlingen avser även om uppdragen utfördes för mer än fyra år sedan. Kommunens hänvisning till att en generösare tillämpning gäl­ lande tidsgränsen för referensuppdrag har tillämpats i förfrågningsunderla­ get än vad som annars följer av LOU saknar relevans vid bedömningen av hur skall-kravet ska tolkas. Infinitum varken ifrågasätter kraven som ställs i förfrågningsunderlaget eller gör gällande att underlaget på något sätt skulle ha inneburit att upphandlingen utförts på ett sätt som står i strid med principerna om likabehandling och öppenhet. Beslutet att förkasta Infini­ tums anbud, trots att anbudet uppfyller samtliga skall-krav, strider emeller­ tid mot likabehandlingsprincipen. Vidare har kommunen, genom att för­ kasta Infmitums anbud med motiveringen att referensuppdragen inte är I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 573-15 hänförliga till den senaste fyraårsperioden, lagt till ytterligare krav efter anbudstidens utgång. Förfarandet strider därmed även mot öppenhetsprin­ cipen. Även om inga krav uttryckligen har lagts till i efterhand har kom­ munens beslut att förkasta Infinitums anbud resulterat i att krav tillkommit efter anbudstidens utgång. Utifrån hur skall-kravet är formulerat hade Infi­ nitum eller annan anbudsgivare inte kunnat räkna med eller bort räkna med att kravet på referenser inom en fyraårsperiod även gäller nystartade före­ tag och företag som saknar erfarenhet av hushållsavfallshämtning. Infini­ tum har inte fått möjlighet att ytterligare förklara sitt anbud eller komplet­ tera det trots att Infinitum kontaktade kommunen innan anbudet förkasta­ des. Infinitum har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av agerandet eftersom Infinitum har det lägsta anbudspriset och skulle ha tilldelats kon­ traktet om inte anbudet hade diskvalificerats. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. E n l i g t s k a l l- k r a v e t i fö r fr å g nin g s u n d e r l a g e t s p u nkt 2 . 4 s k a e n a n b u d s g i v ar e ha minst tre års erfarenhet av avfallshämtning av det slag som upphand­ lingen avser och även ange två referenser från den senaste fyraårsperioden. Referenserna ska kunna bekräfta att anbudsgivaren har uppfyllt ställda krav utifrån avtal. Nystartade företag ska ha personer i anbudsgivarens driftsledning med minst tre års erfarenhet av det slag som uppdraget avser. Det senare gäller även etablerade företag som saknar erfarenhet av avfalls­ hämtning. Leverantören lämnade två referensuppdrag vilka båda var från 90-talet varför kravet att referenserna ska vara från den senaste fyraårs­ perioden inte var uppfyllt. Leverantören har gjort en annan tolkning av skrivningen på sås vis att refe­ renser till nystartade företag eller företag som saknar erfarenhet av avfalls- I HÄRNÖSAND Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 573-15 I HÄRNÖSAND hämtning inte skulle omfattas av fyraårsperioden. Det är olyckligt om ut­ formningen av skall-kravet har uppfattats som otydligt vilket inte var kommunens avsikt. Den nämnda fyraårsperioden gäller givetvis för samt­ liga referenser som skulle lämnas in. Det är förvånande att Infinitum klas­ sificerar sig som ett nystartat företag eller ett företag som saknar erfarenhet av avfallshämtning mot bakgrund av att Infinitum har funnits på mark­ naden sedan2008 . Oavsett hur förfrågningsunderlaget har formulerats definieras referensernas ålder i LOU. Skall-kravet i förfrågningsunderlaget gällande en fyraårs­ period för referenser är fördelaktigare för samtliga anbudsgivare än vad LOU kräver och strider inte mot likabehandlingsprincipen. Det skulle dock strida mot likabehandlingsprincipen att inte förkasta Infinitums anbud eftersom kommunen annars skulle frångå ett i förfrågningsunderlaget upp­ ställt skall-krav. Upphandlingslagstiftningen är tydlig i denna fråga och kommunen har inte lagt till något ytterligare krav efter anbudstidens ut­ gång. Någon överträdelse av öppenhetsprincipen har därför inte heller skett. Kommunen har i e-postkonversation med Infinitum varit tydlig med att Infinitum inte uppfyller kraven gällande referensuppdrag och att fler bila­ gor än de obligatoriska inte tillåts lämnas in med hänvisning till likabe­ handlingsprincipen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Av1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 573 -15 I HÄRNÖSAND Av16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets bilaga- Skallkrav anges som krav under punk­ ten2.4 bl.a. följande. Med teknisk förmåga och kapacitet menas anbudsgivarens förutsättningar att klara uppdraget. Anbudsgivaren ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet samt kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Anbudsgivaren ska ha minst tre års erfarenhet av avfallshämtning av det slag som upphandlingen avser och ska ange två referenser från den senaste 4-årsperioden. Refe­ rensen ska kunna bekräfta att anbudsgivaren har uppfyllt ställda krav utifrån avtal. Ny­ startade företag ska ha personer i anbudsgivarens driftsledning med minst tre års erfa­ renhet av avfallshämtning av det slag som uppdraget avser. Det senare gäller även eta­ blerade företag som saknar erfarenhet av avfallshämtning. Förvaltningsrättens bedömning Av transparens- och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande enhetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leve­ rantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av förfråg­ ningsunderlaget. Det är i målet ostridigt att de av Infinitum lämnade referenserna är äldre än fyra år. Infinitum gör gällande att skall-kravet på två referenser inom den senaste fyraårsperioden inte avser nystartade företag eller etablerade före­ tag som saknar erfarenhet av hushållsavfallshämtning. Vidare gör lnfini­ tum gällande att företaget visserligen funnits på marknaden sedan2008 och har erfarenhet av viss avfallshämtning, men inte av det slag som den aktu­ ella upphandlingen gäller, dvs. hushållsavfallshämtning. Infinitum anser Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 573-15 I HÄRNÖSAND sig därför vara ett etablerat företag som saknar erfarenhet av efterfrågad avfallshämtning och därför inte ska omfattas av kravet. Kommunen anför att kravet på en fyraårsperiod uppenbart gäller alla referenser som ska läm­ nas m. Förvaltningsrätten konstaterar att syftet med kravet på referenser måste anses vara att säkerställa att anbudsgivaren har tillräckligt med kompetens och erfarenhet för att kunna fullgöra kontraktet. Som det aktuella skall­ kravet i förfrågningsunderlaget är utformat bedömer emellertid förvalt­ ningsrätten att den tolkning som närmast överensstämmer med ordalydel­ sen är att fyraårsperioden enbart gäller för redan etablerade företag med erfarenhet av hushållsavfallshämtning. I vart fall framgår det inte av orda­ lydelsen att kravet på referenser även omfattar nystartade företag och eta­ blerade företag utan aktuell erfarenhet av avfallshämtning. Kommunen har då, genom att utesluta Infmitum på grund av att bolaget inte har lämnat in två referenser från den senaste fyraårsperioden, gått utöver vad som fram­ går av förfrågningsunderlaget. Sammantaget är förfrågningsunderlaget inte så klart och tydligt som krävs enligt de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU. Det :framstår som sannolikt att Infinitum skulle ha utformat sitt anbud an­ norlunda om de krav som gällde :framgått tydligt av för:frågningsunderla­ get. Infinitum, som obestritt uppgett att de lämnat lägst anbud, har således lidit, eller har i vart fall riskerat att lida skada till följd av att anbudet har förkastats. Förvaltningsrätten kan förordna att en upphandling ska rättas på visst sätt eller att den ska göras om. Förvaltningsrätten är inte bunden av vad parter­ na yrkat avseende åtgärd utan har att besluta om den åtgärd som är mest lämplig med hänsyn till om det fel som begåtts är hänförligt till det kon­ kurrensuppsökande skedet eller utvärderingsfasen Qfr. HFD2005 ref.47). Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 573-15 I HÄRNÖSAND Eftersom bristerna i detta fall är hänförliga till förfrågningsunderlaget och därmed upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. rådman Målet har föredragits av föredraganden Andreas Svadling. 0 u - -;;;- viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. � 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer > Q SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. "" Om prövningstillstånd inte meddelas står till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 9"' förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför - Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se