FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-02-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 21601-11 Enhet 17 Sida 1 (7) Uppsala universitet, 202100-2932 Box 256 751 05 Uppsala MOTPART Försäkringskassan, Huvudkontoret Juridikstaben 103 51 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så sätt att Försälaingskassans beslut att avbryta upphandlingen ogiltigförklaras. Dok.Id 193727 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21601-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Försäkringskassan (FK) genomförde en upphandling för att säkerställa myndighetens behov av utbildning av cirka 40 handläggare i motiverande samtalsmetodik (MI) med tillhörande handledning samt att genom avtalet uppnå kvalitativ och stabil leverans av tjänsterna. Upphandlingen genom­ fördes genom ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Bl.a. Uppsala universitet (UU) var anbudande leverantör i upphandlingen. I meddelande till UU den 27 juli 2011 gav FK UU tillfälle att anpassa sin erbjudna prisbild eftersom det pris som erbjöds i anbudet var för högt för FK:s budget för uppdraget. I meddelande till UU den 2 augusti 2011 gav FK UU möjlighet att anpassa tidsplanen för genomförandet så att den stämde överens med den planerade avtalsstarten den 1 oktober 2011. Enligt FK hade det vid utvärderingen av kriteriet kursupplägg/genomförande framkommit att UU lämnat en tid­ punkt för kursstart som inträdde före avtalet trätt i kraft. I tilldelningsbeslut den 9 augusti 2011 meddelade FK att Högskolan Dalar­ na hade tilldelats kontraktet. Den 13 oktober 2011 beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle avslutas först sedan rättelse skett i form av ett förkastande av Högskolan Dalarnas anbud. Som skäl angavs att Högskolan Dalarna inte uppfyllde skallkravet i avsnitt 3.6 i förfrågningsunderlaget (se mål nr 168 46-11). Av ett protokoll från den 18 oktober 2011 framgick att FK beslutat att av­ bryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs följande. Efter förvalt­ ningsrättens dom återstod enbart UU:s anbud. Anbudet uppfyllde leveran­ törskraven, de ovillkorliga kraven i upphandlingen och bolaget hade accep- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21601-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen terat de kommersiella villkoren. Av anbudet framgick dock att samtliga krav inte uppfyllts enligt kravspecifikationen. I anbudet angavs att kurs­ starten var planerad till vecka 37, vilket var en tidpunkt före möjlig avtals­ start. I en reviderad tidsplan angav UU att kursen förväntades vara genom­ fördvecka8 år2012.IställetförattanpassagenomförandettillFK:skrav har UU flyttat fram hela utbildningspaketet till en avtalsstart och angett en tidpunkt för leverans som låg åtta veckor senare än tidpunkten i det ställda kravet. Leveranskravet var således inte uppfyllt av den enda kvarvarande leverantören och ingen leverantör kunde därför tilldelas kontrakt. ANSÖKAN OM ÖVERPRÖVNING OCH YRKANDEN M.M. UU ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning av FK:s beslut att avbryta upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att beslutet upphävs. Till stöd för sin talan anför UU följande. Upphandlingen bryter mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Grunden till att av­ bryta upphandlingen är inte korrekt; UU uppfyller samtliga i förfrågnings­ underlagets uppställda skallkrav och har genom att FK felaktigt avbrutit upphandlingen lidit skada. UU lämnade den 28 juni 2011 anbud enligt FK:s förfrågningsunderlag. UU uppfyllde samtliga i förfrågningsunderla­ get ställda krav. Efter anbudstidens utgång fick UU lämna ett nytt pris som var sänkt med ungefär 20 procent. lTTJ uppfyller i sitt anbud de krav som FK ställt. I en ny förhandlingspropå önskar FK att kursstarten påbörjas först den 1 oktober 2011. Av det ursprungliga förfrågningsunderlaget framgår inget datum för genomförande eller datum då kursen tidigast ska påbörjas. Eftersom FK anger att kursstarten ska ske efter den 1 oktober 2011 beräknas kursupplägget efter detta. FK tycks ha sammanblandat kra­ vet på kursstart och FK:s preliminära bedömning avseende avtalsstart. lTTJ:s påstådda bristande kravuppfyllnad är en efterhandskonstruktion. Ge­ nom sin begäran om att flytta fram kursstarten har FK ändrat villkoren i Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21601-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen upphandlingsunderlaget. Genom att under förhandling begära att kursstar­ ten ska flyttas fram har FK ändrat villkoren i förfrågningsunderlaget på ett otillåtet vis. Förhandlingarna kan inte läggas till grund för att bedöma UU:s ursprungliga kravuppfyllnad eftersom FK ändrat kravet för kursens genom­ förande. Hur som helst uppfyller 1JU både de ursprungliga kraven samt de nya kraven. FK har efter förvaltningsrättens dom gjort en ny utvärdering av kravuppfyllnaden och i denna lagt det tidigare förhandlingsunderlaget till grund. Ett sådant förfarande är inte tillåtet. Om sakliga skäl föreligger kan upphandlande myndigheten avbryta en upphandling, FK har inte angivit något sådant skäl, beslutet är därför inte förenligt med gällande lagstift­ ning. Ansvaret över att tidpunkterna för upphandlingens genomförande uppfylls kan inte åläggas leverantören. Avseende priset har FK själva an­ givit 2 miljoner, UU offererade anbud ligger inom ramen för FK:s budget. FK:s skäl att avbryta upphandlingen är således inte sakliga. UU har varit tillmötesgående och anpassat sig till FK:s krav, och inte på något sätt nå­ gonstans angivit att UU inte kan uppfylla kraven. FK bestrider bifall till UU:s ansökan om omprövning och anför bl.a. föl-· jande. I förfrågningsunderlaget punkterna 1.8 och 2.11 framgår att avtalsti­ den börjar den 1 oktober 2011 och av detta följer att utbildningen inte kan börja levereras förrän tidigast det datumet. Att kursen ska vara genomförd senast den 31 december 2011 framgår under paragrafen 5 omfattning och krav på tjänsten och i de kommersiella villkoren, vilka UU har accepterat. Någon möjlighet att missförstå kravet på slutdatum kan det alltså inte fin­ nas utrymme för. I den första bedömningen antogs att 1m ändå skulle kun­ na leverera i tid. Emellertid har lJU själv uppgett att utbildningen inte kan slutlevereras förrän i vecka åtta år 2012. FK har i en dom ålagts att förkasta Högskolan i Dalarnas anbud, och följt den domen. I sin nya bedömning har FK dock inte kunnat bortse från information som 1JU har lämnat i det ur­ sprungliga anbudet, vilket alltså innebär att leverans före slutdatum inte är möjlig. FK får i enlighet med likabehandlingsprincipen inte efterge eller Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21601-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bortse från ett krav i förfrågningsunderlaget oavsett när det visat sig att kravet inte uppfyllts. På grund av att lång tid har förflutit och att det vid beslutet om att avbryta upphandlingen stod klart att utbildningen inte skul­ le kunna genomföras före årets slut hade startdatumet redan passerats. Mot denna bakgrund har FK haft sakliga skäl för avbrytande. Det projekt för vilket utbildningen upphandlades finansieras helt av Europeiska Unionen. Anslagets storlek är konstruerat på så sätt att det är beroende av att vissa utbildningar hinner genomföras, och krymper hela tiden. Just nu ligger det nere i cirka 1,7 miljoner kronor, UU:s anbud ligger cirka en miljon högre. Och projektet skulle om det genomförs med UU som leverantör bli avse­ värt dyrare än vad FK haft anledning att räkna med. Även denna omstän­ dighet är sakligt godtagbart skäl för att avbryta. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap 2 § andra stycket LOU framgår att endast 15 kap. tillämpas på upphandlingar som inte omfattas av direktivet. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genonuöra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 1 § LOU framgår bl.a. vilka kapitel i lagen som ska tillämpas på sådana upphandlingar. Där framgår bl.a. att 1 och 16 kap. är tillämpligt. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning i målet omfattar huruvida FK genom sitt be­ slut att avbryta upphandlingen har handlat på ett sådant sätt som strider mot LOU. Frågan som ska ställas under förvaltningsrättens prövning är huruvida myndigheten har haft sakliga och därmed i enlighet med LOU Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21601-11 HFD/RÅ2008 ref35). En upphandlande myndighet kan således under vissa omständigheter av­ bryta en upphandling. Lagen reglerar dock inte närmare under vilka förhål­ landen en upphandling får avbrytas. Mot denna bakgrund har den praxis som har utvecklats på området blivit vägledande. Exempel på omständigheter för avbrytande av en upphandling som enligt rättspraxis bedömts som sakliga och därmed giltiga enligt LOU är för det första att anbudet/anbuden har orimligt höga priser, se HFD/RÅ 2009 ref 43. Vidare kan saklig grund för avbrytande av en upphandling vara att det endast finns en anbudsgivare och att detta åsidosätter konkurrenskravet, se EG-domstolens dom den 16 september 1999 i mål C-27/98 Fracasso och/mot Leitschutx mot Österrike och HFD/RÅ 2008 ref35. Slutligen har byte av utvärderingsgrund enligt EG-domstolens dom den 16 oktober 2003 i mål nr C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy mot Imtran kupunki och fel i förfrågningsunderlaget enligt Kammarrätten i Göteborgs dom den 28 janu­ ari 2009 i mål nr 6645-08 bedömts utgöra sakliga skäl för avbrytande. I detta mål har UU:s möjligheter att påbörja och slutföra vissa delar av den efterfrågade utbildningen inom en viss tidsram ifrågasatts och därför legat till grund för Försäkringskassans bedömning att sakliga skäl för att avbryta upphandlingen förelegat. Vidare har Försäkringskassan anfört att finansie­ ringen har försvårats vartefter tiden har gått samt att 1m:s anbud blir dyra­ re än de räknat med. Enligt förvaltningsrättens mening finns fortfarande lång tid kvar att genomföra utbildningarna. Övertygande argument för att det faktum att tidpunkten för genomförande i vissa delar har passerats skul­ le medföra hinder mot att utbildningen fortfarande kan genomföras har inte framkommit. Detta sagt mot bakgrund av att avtalstiden för det avtal som ska upphandlas ska löpa under perioden den I oktober 2011 - den 31 janu- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen giltiga skäl för att avbryta upphandlingen Gfr HFD/RÅ 2005 ref62 samt Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21601-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ari 2014. Förskjutningen i tid för att genomföra utbildningen kan därför inte anses ha utgjort ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Det För­ säkringskassan anfört om förändringar i finansiering av utbildningsprojek­ tet som följer av att utbildningen ännu inte kommit till stånd medför inte att sakligt skäl att avbryta upphandlingen förelegat. Enligt rättens mening kan inte varje förändring i fråga om finansiering medföra att sakliga skäl för att avbryta upphandlingen föreligger. Varje prövning i förvaltnings­ domstolarna kan fördröja fullgörandet av upphandlingar och i detta fall finns som sagt fortfarande en lång tidsram inom vilken upphandlingen kan fullgöras. Det som anförts om förändrade förutsättningar för finansiering och att UU:s anbud blir avsevärt dyrare än vad Försäkringskassan räknat med visar inte att FK riskerar att överskrida sin budget eller att priset för utbildningen blir orimligt högt. Enligt rättens mening kan Försäkringskas­ sans beslut att avbryta upphandlingen inte anses vara sakligt motiverat och det strider därför mot LOU:s krav på affärsmässighet. Ansökan ska därför bifallas genom att Försäkringskassans beslut att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). j tf . ;{� ftl,v;N\/wV.A--J ,Magnus Äharnmar Rådman Föredraganden har varit Katarina Stiitz Norland. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammmitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltoingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, :tnidsornmru:afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kornrner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i k:a:tnma:trätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vru:till förvaltningsrätten kom:tnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför V1ktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarr;:jtten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till. arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden. kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen. för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fuJJmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon. person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till katntna. ttätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphanc:lling eller lagen (2007:1092) om upphanc:lling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall :far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hur man gar överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. görs till kamma:rrätten, DV 3109/lA LOU