FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2017-01-26 Meddelad i Göteborg Mål nr 9854-16 Sida 1 (6) 1. 2. SÖKANDE Fonus ekonomisk förening, 702000-1298 Box 4036 102 61 Stockholm Ombud: Advokaten Niklas Hemberg Advokatfirman NORDIA KB Box 70389 107 24 Stockholm MOTPARTER Västra Götalands läns landsting, 232100-0131 Regionens Hus 462 80 Vänersborg Ombud: Regionjuristen Linda Stalfors samma adress Memento Service Aktiebolag, 556207-8575 Upplagsvägen 1 117 43 Stockholm Ombud: Jur. kand. Marion Kronberg Advokatföman Nova AB Box 55996 102 16 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET ...-v,:..· 2'1;.;7t -·u,.,., Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Västra Götalands läns landstings upphandling av ramavtal avseende Bårhustjänster och transporter av avlidna, dnr RS 2016-02248, ska göras om avseende del01måde 1. i.. 27 Dok.Id 439999 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031-71!'7859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaItningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-01-26 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västra Götalands läns landsting (landstinget) genomför en upphandling av ramavtal avseende Bårhustjänster och tran:r;porter av avlidna, dnr RS 2016- 02248, omfattande fyra delområden. Två leverantörer har lämnat anbud. Av tilldelningsbeslut av den 6 september 2016 framgår att Memento Service AB (Memento) antagits som leverantör avseende alla delområden. Fonus Ekonomisk Förening (Fonus) har lämnat anbud på delområde 1. Fonus yrkar att upphandlingen avseende delområde 1 ska rättas på sådant sätt att anbudet från Memento ska diskvalificeras och att en ny · anbudsutvärdering ska genomföras utan beaktande av detta bolags anbud. Grunden för talan är i korthet att landstinget har utvärdernt Mementos anbud, trots att det av anbudet framgår att samtliga redovisade fordon inte uppfyller ställda miljökrav, och därefter tilldelat Memento avtalet. Mementos påstående om överskottsinf01mation saknat; relevans. Anbudet ska prövas utifrån de uppgifter som anbudsgivare lämnat i anbudet. Om skall-kraven inte uppfylls måste anbudet förkastas. Det är anbudsgivaren som bär risken för de uppgifter som lämnas i anbudet. De fordon som en anbudsgivare i sitt anbud anger är de fordon som myndigheten har att utgå ifrån att anbudsgivaren kommer att använda (oavsett antal). Detta är en förutsättning för att myndigheten ska kunna konstatera hurnvida övriga uppställda skall-krav·är uppfyllda. - Samtliga i anbudet lämnade uppgifter om fordon utgör del av Mementos anbud och måste därför överensstämma med de skall-krav som landstinget har ställt upp. Skall-kraven i upphandlingen kan inte anses vara oproportionerliga. - Beslutet strider mot LOU:s bestämmelser om likabehandling och transparens. Fonus placerade sig som nummer två vid anbudsutvärderingen och har genom landstingets felaktiga agerande lidit eller i vmt fall riskerat att lida skada. Sida 2 9854-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-01-26. Landstinget medger Fonus yrkande att ny utvärdering ska ske utan beaktande av aribudet från Memento och anför bl.a. följande. Utifrån vad Memento har anfört i fråga om otydligheter i förfrågningsunderlaget finns det utrymme för båda de tolkningar som leverantörerna har framföd. Landstinget överlämnar därför till rätten att avgöra om det föreligger grund för att göra om upphandlingen avseende delområde 1. Memento anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges inte hur många fordon som en anbudsgivare ska offerera för respektive del01måde utan endast att det av anbudet ska framgå vilka fordon som anbudsgivaren avser att använda vid transporterna. På vilket sätt infonnationen ska lämnas anges inte och inte heller .anges något krav på när respektive fordon ska finnas tillgängligt. - Bolaget har offererat tre fordon som uppfyller samtliga ställda skall-krav. Bolaget uppfyller även i övrigt ställda skall-krav. Den information om de två fordon som inte uppfyller skall-kraven är därför att betrakta som överskotts­ information som inte påverkar anbudets kravuppfyllelse. Det skulle vara oproportionerligt att förkasta anbudet med stöd av vad Fonus gör gällande. Av Fonus anbud framgår inte vilket fordon som Fonus avser att använda vid utförandet av tjänsten då endast själva fordonsmodellen redovisats. Utifrån denna information är det inte möjligt att kontrollera vilket fordon som Fonus avser att använda sig av då fordonet inte är specificerat. Det framgår inte heller om Fonus förfogar över fordonet eller om Fonus har för avsikt att införskaffa ett nytt fordon för det fall landstinget tilldelar Fonus kontraktet. Möjlighet att kontrollera om Fonus fordon exempelvis uppfyller aktuella miljökrav finns inte heller. -Även om man inte räknar med de fordon som Fonus har anmärkt på så har bolaget tillgång till tre fordon för utförandet av transporttjänstema. Fonus har för uppdraget endast redovisat en fordonsmodell. Några omständigheter som talar för att Memento inte skulle ha kapacitet för att utföra transporterna inom område 1 med befintlig fordonspark finns alltså inte. -Sammanfattningsvis har landstinget inte Sida 3 9854-16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-01-26 agerat i strid med likabehandlingsprincipen vid utvärderingen av anbudet. På vad sätt landstinget har agerat i strid med transparensprincipen framgår inte av ansökan. Skäl för ingripande i upphandlingen saknas. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripamot upphandlingen på gnmd av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som parterna har framförtimålet(jfrRÅ2009ref. 69). Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Ett fötfrågningsunderlag ska vara så klatt och tydligt utfo1mat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även om ett förfrågnings­ underlag inte är optimalt utformat får det godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). Sida 4 9854-16 ·FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-01-26 En grundläggande princip i LOU är att anbud som inte uppfyller ställda skall-krav i upphandlingen inte heller ska beaktas vid utvärderingen. I kravspecifikationen för den aktuella upphandlingen ställs krav på att det av anbudet ska framgå vilka fordon som anbudsgivaren avser att använda vid transporterna och att samtliga fordon - exklusive fyrltjulsdrivna och flexibla MPV - ska vara ipiljöfordon enligt statens nya miljöförordning. Det är i sig ostridigt att Memento i sitt anbud har redovisat ett antal fordon som inte uppfyller miljö.kravet. Grund finns därför för att förkasta anbudet från Memento. Memento har emellertid ostridigt anfört att det av Fonus anbud inte framgår vilka fordon som kommer att använda vid utförandet av transpmtema då endast själva fordonsmodellen har angivits och att möjligheten att kontrollera om miljökraven är uppfyllda därför saknas. Vidare har Memento obestritt uppgivit att det av förfrågningsunderlaget inte framgår när nu aktuellt skall-krav ska vara uppfyllt. Om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget är huvudregeln att skall­ krav ska vara uppfyllda vid tiden för anbudsingivandet. Detta under förut­ sättning att det inte kan anses opropmtionerligt att kräva kravuppfyllelse vid denna tidpunkt. Fonus har anfö1t att skall-kravet i nu aktuell del inte är opropoliionerligt. Det kan med hänsyn till det ovan anförda emellertid konstateras att inte heller Fonus anbud uppfyller skall-kraven vad avser att redovisa specifika fordon som avses användas för uppdraget vid tidpunkten för anbuds­ ingivandet. Grund finns sålunda även för att förkasta Fonus anbud. Sida5 9854-16 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9854-16 I GÖTEBORG 2017-01-26 Landstinget har sålunda utvärderat bolagens anbud i stdd med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eftersom inget av anbuden uppfyllt samtliga uppställda skall-krav och clärför borde ha förkastats. . Dä1till noteras att förfrågningsunderlaget hade kunnat ha utformats med större tydligt i nu aktuell del för att presumtiva anbudsgivare skulle ha fått klatt för sig vad landstinget efterfrågat i form av redovisning av fordon och när kravet skulle vara uppfyllt. Eftersom båda anbuden har utvärderats- trots konstaterade brister- har emellertid inte likabehancllingsprincipen åsidosatts dessa leverantörer emellan. Enligt förvaltningsrättens mening är emelle1ticl de brister som föreligger i upphandlingen sammantagetav sådan karaktär att de inte kan godtas utan att de grundläggande principerna i LOU -främst transparensprincipen - h·äds för när. Upphandlingen måste därför göras om avseende delområde 1. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1· (DV 3109/ 1 B LOU) Föredragande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch. • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammar.rätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltniugsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. 'Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnumtner, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 rovwdomsrolsc