FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-06-16 Sida 1 (10) SÖKANDE Noxab iMalmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66Malmö MOTPARTER I. Tibro kommun 543 80 Tibro 2. LEDventure AB, 556772-5345 C/o Transtema AB Flöjelbergsgatan 12 1 tr 431 37Mölndal KONKURRENS� 2017 -C3· 1 9 Meddelad i Jönköping Mål nr 402-17 SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007: I091) om offentlig upphandling, ÄLOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte tar avslutats innan rät­ telse skett genom ny anbudsprövning, varvid anbudet från LEDventure AB ska förkastas. BAKGRUND Tibro kommun har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som benämns Digitala infartsskyltar Tibro (refur: SHB 2016-000026). Genom tilldel­ ningsbeslut har annan leverantör (LEDventure AB) än Noxab iMalmö AB (Noxab) antagits. Noxab har ansökt om överprövning. Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 225434 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expedltionstid måndsg-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 402-17 Förfrågningsunderlaget Upphandlingsforemålet ochformernafor anbudsgivning Kommunen har för avsikt att köpa in tre digitala infonnationsskyltar, De tre skyltarna ska placeras längs med olika infarter mot Tibro tätort. Två av skyl­ tarna ska placeras vid väg 49 och en skylt ska placeras vid väg 201. Upp­ handlingen omfattar ett helhetsuppdrag där skyltar med tillhörande utrust­ ning, programvara, skyltbärare, tillverkning av markfundament, montering och underhåll, support, reparation och uppgradering under garantitiden in­ går. I uppdraget ingår också att de befintliga analoga skyltarna monteras ned och forslas bort. Anbud ska lämnas på hela upphandlingsföremålet. En an­ budsgivare kommer att antas. Uppdraget ska påbörjas snarast efter avtalets tecknande. Kommunen ansvarar för att skyltplatsen är åtkomlig för de ma­ skiner och fordon som krävs vid arbetet med: Nedmontering av befintliga skyltar. Nya fundament.Montering av skyltarna. Service och reparationer av skyltarna. Kommunen ansvarar även för framdragning av el till skyltplatser­ na med överlämningspunkt i apparatskåpet. Alternativa anbud, sidoanbud och reservationer tilläts inte. Anbudens form och innehåll Av punkten 3.2.3 Tillgång till andra företags kapacitet i förfrågningsun­ derlaget framgår att för underleverantör svarar leverantören såsom för sig själv. Underleverantör, som åt leverantören utför uppdrag i direkt kontakt med köparen, f°ar inte anlitas utan kommunens skriftliga godkännande. Om leverantören avser anlita underleverantör för service ska underleverantören beskrivas utifrån kompetens för service, för support av drift och uppgrade­ ring av de tekniska systemen. Underleverantörer granskas liksom leverantö­ ren och kan uteslutas på grunder enligt 10 kap. ÄLOU. Leverantören ska i sitt anbud, i form av fritextsvar, ange organisationsnum­ mer för varje underleverantör som kan komma ifråga för utförande av upp- I JÖNKÖPING Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 402-17 draget och ange för vilken del av uppdraget som underleverantören kommer att svara. Om underleverantör inte kommer att användas ska frågan besvaras med "inget". Vid anbudsprövningen kommer kommunen att pröva om det finns grund för uteslutning av underleverantör enligt I O kap. ÄLOU. Anbudsprövningen Anbudprövningen sker i tre steg: I. Innehåller följande delmoment: a. Prövning huruvida kraven i avsnitt 1.4, Anbudsförfa­ rande, och avsnitt 3, Kontroll av leverantör, uppfylls b. Kontrollhuruvidaleverantörenharaccepteratdeiavsnitt 4, Avtalsvillkor, angivna kommersiella villkoren 2. Prövninghuruvidadeiavsnitt2,Anbudsspecifikauppgifter, ställda kraven uppfylls 3. Utvärdering Vid utvärderingen prövas vilket av den kvalificerade anbuden som är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån i förfrågningsunderlaget angivna till­ de!ningskriterier. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Fyra leverantörer har lämnat anbud. En leverantör har dock valt att dra till­ baka sitt anbud innan anbudsprövningen avslutats. Anbudet från Ledventure Media & Teknik AB (Ledventure) antogs som det kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktigt. Noxabs anbud kom på andra plats vid anbudsvärderingen. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING YRKANDEN Sida 4 DOM 402-17 Noxab yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid anbudet från Ledventure ska förkastas. Kommunen anser att ansökan ska avslås. Ledventure anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Noxab En underleverantör är ett företag som en anbudsgivare/leverantör beställer produkter och tjänster från till ett visst projekt. När en leverantör beställer t.ex. fundament från en tillverkare är denna att betrakta som underleverantör till leverantören. Ledventure har inte åberopat annat företags kapacitet och angivit att det inte kommer att anlita någon underleverantör. Allt arbete ska således utföras av Ledventures egen personal som består av tre till fyra per­ soner. Detta framstår som orimligt och det är helt osannolikt att Ledventure skulle ha kapacitet att leverera hela upphandlingsföremålet utan att anlita någon underleverantör. Det ovan sagda berör särskilt: • Punkten 2.1.4, Krav på fundament, underpunktema 3,4 och 6 • Punkten 2.1.8, Krav på installation, underpunkten 17 För att kunna uppfylla ovan nämnd krav krävs bl.a. följande: • Särskild utbildning Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 402-17 I JÖNKÖPING • Särskild utrustning i form av bl.a. entreprenadmaskiner som krä­ ver särskilda tillstånd för att handha • Certifikat for tillverkning av ståldetaljer som utgör stolpe och ram runt bildyta enligt standarden SS-EN 1091-1 -Bärande konstruktioner av stål och aluminium Särskild erfarenhet Det är inte sannolikt att Ledventure har de resurser av ovan nämnt slag som krävs för att kunna utföra de anläggnings- och konstruktionsarbeten som ingår i upphandlingsföremålet utan att anlita underleverantör. Kommunen Upphandlingen avser tre digitala skyltar och utgör därmed ett sådant varu­ kontrakt som avses i 2 kap. 21 § ÄLOU. I ÄLOU finns inte någon legalde­ finition av begreppet underleverantör. Varje leverantör har i sin tur leveran­ törer, då detta är en förutsättning för att kunna bedriva affärsverksamhet. Av rättspraxis framgår att som gör en leverantörs leverantör till underleverantör i upphandlingsrättslig mening är att underleverantören anlitas av leverantör för att utföra hela eller delar av det efterfrågade uppdraget, se t.ex. Kammar­ rätteniJönköpingsavgörandeden15juni2015imålnr3I50-14. Detta innebär att en leverantörs leverantör av bokföringstjänster per definition inte är underleverantör- utom för det fall det upphandlade uppdraget avser bok­ föringstjänster. Varuleverantör (däcktjänstleverantörs däckleverantör eller skyltleverantörs leverantör av skyltbärare) är definitionsmässigt inte heller underleverantör. Då upphandlingen inte avser något uppdrag kan man ifrågasätta om under­ leverantörer överhuvudtaget kan bli aktuella annat än i undantagsfall. Oaktat detta har upphandlande myndighet ett visst utrymme att själv definiera vilka leverantörer som ska anses vara underleverantörer Gfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 22 april 2015 i mål nr 5-15). Kommunen har i • Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 402-17 enlighet med detta i sitt förfrågningsunderlag (se punkt 3.2.3) formulerat en egen definition av begreppet underleverantör i den aktuella upphandlingen: Underleverantör, som åt leverantören utför uppdrag i direkt kon­ takt med kommunen, får inte anlitas utan kommunens skriftliga godkännande. Kravet på direkt kontakt avser de fall då uppdrag överlåts på underleveran­ tör som är ålagd att hantera en personlig kontakt mellan kommunen och underleverantören, således inte de fall då kontakterna sköts av leverantören medan tredje man bistår leverantören med exempelvis underhållstjänster. Begreppet underleverantör kan i denna varuupphandling företrädesvis bli aktuellt när det gäller att överlämna tillhandahållandet av tjänster som ser­ vice, underhåll och liknande. Det faktum att Ledventure eventuellt anlitar någon för att hjälpa dem med installationen (en del av varukontraktet) gör inte att kommunen får direkt kontakt med denne och den assisterande leve­ rantören blir därför inte att betrakta som underleverantör.Mot bakgrund av det ovan anförda kan kommunen inte anses ha brutit mot ÄLOU genom att utvärdera och anta anbudet från Ledventure. Ledventure Underleverantörer ska anges om sådana anlitas för att utföra kontraktspre­ stationer såsom demontering/bortforsling av befintliga skyltar, grävning för fundament och montering av de digitala infartsskyltarna. Att beställa färdiga fundament eller platsgjuta dessa, beställa färdiga skyltbärare från ett företag godkänt av Trafikverket och beställa ramverk som levereras till installat­ ionsplatsen är inte att betrakta som anlitande av underleverantörer. Ledventure ingår i en större koncern som primärt bygger kommunikations­ nät (fiberinstallation) i hela Sverige. Därigenom har Ledventure närhet till både certifierad personal och en gedigen maskinpark med bl.a. kranbilar och !astmaskiner/grävare. Det råder inte tvivel om och är dessutom visat vid ett I JÖNKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 402-17 I JÖNKÖPING flertal tillfällen att Ledventure har kunskapen och erfarenheten av att ge­ nomföra sådan kontraktsprestation som är aktuell i upphandling och är där­ för inte i behov av att anlita underleverantörer. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU före­ skrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom de upphandlingar som förevarande mål gäller har påbörjats före den 1januari 2017 är ÄLOU tillämpliga dessa mål. I 1 kap. 9 § ÄLOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § ÄLOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva I. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § ÄLOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Sida 8 DOM 402-17 Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. ÄLOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i ÄLOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis (se dom i mål C-171/15, Connexxion, med där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Det ankommer på den upphand­ lande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Enligt principen om likabehandling krävs dessutom att alla anbudsgivare som är intresserade av ett offentligt kontrakt ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfa­ randet samt vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkur­ renter. Kravet på öppenhet innebär också att samtliga villkor och bestäm­ melser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt ÄLOU huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 402-17 omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69) Inledningsvis konstaterar flirvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget inte innehåller någon definition av vad som avses med underleverantör.Med underleverantör får därför förstås vad som allmänt anses vara underleveran­ tör, d.v.s. varje annan juridisk eller fysisk person som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hel eller del av uppdraget. I förfrågningsun­ derlaget anges exempelvis vidare i punkten 2.1.4, Krav på fundament, och punkten 2.1.8, Krav på installation att om underleverantör kommer använ­ das så ska denna namnges. Under punkten 3.2.3 Tillgång till andra företags kapacitet anges att för underleverantör svarar leverantör såsom för sig själv. Ledventure har endast tre till fyra anställda. Trots detta har Ledventure i sitt anbud varken åberopat resurser hos andra företag eller angivit att det kom­ mer att anlita underleverantörer. I förvaltningsrätten har Ledventure på ett övergripande plan hänvisat till sin koncerntillhörighet. Det är dock inte till­ räckligt att relevanta resurser finns inom koncernen. Resurser som finns hos moderbolag eller systerbolag kräver att det finns ett åtagande från det speci­ fika bolaget för att kunna tillgodoräknas vid anbudsprövningen. Annars måste det framgå att relevanta resurser finns hos Ledventure eller dess even­ tuella dotterbolag. Detta har inte uppfyllts av Ledventure. Gfr EU­ domstolens dom i mål C-389/92, Ballast Nedam och Falk, Jan-Erik, Lag om offentligt upphandling- En kommentar, 2 uppi., 2011, s. 368 ff. ) Förvaltningsrätten finner därför att Noxab förmått göra sannolikt att Led­ ventures uppgift om att samtliga kontraktsprestationer kommer att tillhan­ dahållas med egna resurser är felaktigt och att detta gäller även om resurser hos eventuella dotterbolag skulle räknas in. Ledventure har således inte upp· fyllt förfrågningsunderlagets obligatoriska krav avseende teknisk och yr­ kesmässig kapacitet, eftersom sannolikt behöver utnyttja kapacitet hos andra I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 10 402-17 företag (exklusive egna dotterbolag), alternativt underleverantörer, och inte har redovisat detta. Dess anbud skulle därför rätteligen ha förkastats. Kommunen har således brutit mot ÄLOU genom att i strid med förfråg­ ningsunderlagets föreskrifter, och därmed även de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § ÄLOU, anta och utvärdera Ledventures anbud. Noxab, vars anbud kom på andra plats vid anbudsprövningens utvärderingsdel, har däri­ genom lidit eller kan komma att lida skada i ÄLOU:s mening. Felet i upp­ handlingen är inte hänförligt till den konkurrensuppsökande fasen. Rättelse är därför en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns skäl att förordna att upphandlingen inte får avslutats innan rättelse skett genom ny anbudspröv­ ning, varvid anbudet från Ledventure ska förkastas. a_r· HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) .· II ,I 11/J }'1·L , I- Magnus l gren RådmannenMagnus Isgren har avgjort målet. Föredragande jurist har varit UlfNordberg. •ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten iJönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lllmnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. 2. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, <­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om förvaltningsrättens namn, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningsdllstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, I 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett övuklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför lagarna. viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklasande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer \W/W-domstol.5@ den dom/beslut som överklagas med målnummer samt dagen för beslutet,