Dok.Id 362431 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2008-09-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 12561-08 Rotel 552 Sida 1 (9) Kraft & Kultur i Sverige AB, 556567-4347 Box 70367 107 24 Stockholm Ombud: Jur. kand. Alexander Gottsen Wistrand Advokatbyrå Stockholm KB Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Husbyggnadsvaror HBV Förening, 702000-9226 Box 42059 126 13 Stockholm SAKEN -- 2008 -09- 11. Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Kraft & Kultur i Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens beslut den 13 juni 2008 upphör därmed att gälla. Avd LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 12561-08 Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) har i förfrågningsunderlag den 23 januari 2008 inbjudit leverantörer att lämna anbud avseende elmäklar­ tjänst för perioden den 1 februari 2009 - den 31 januari 2011. Upphand­ lingen genomförs som en öppen upphandling enligt LOU i dess lydelse före den 1 januari 2008. HBV har enligt tilldelningsbeslut den 4 juni 2008 meddelat att HBV har för avsikt att ingå avtal med annan leverantör än Kraft & Kultur i Sverige AB. Kraft & Kultur i Sverige AB har ansökt om överprövning enligt LOU och i samband därmed yrkat att upphandlingen inte får avslutas innan något am1at har beslutats. Länsrätten har den 13 juni 2008 beslutat att upphandlingen inte får avslutas im1an rätten förordnar annat i målet. YRKANDEN M.M. Kraft & Kultur i Sverige AB yrkar att länsrätten beslutar att upphandling­ en ska göras om. Till stöd för sin talru1 anför bolaget bland annat följande. Utvärdering avpris (25 %) I tilldelningbeslutet har HBV, med i förfrågningsunderlaget angiven hän­ visning till förlängd kommersiell sekretess enligt 6 kap. 2 § sekretesslagen (1980:100), sekretessbelagt såväl vilka anbudsgivare som lämnat anbud som vilka priser dessa lämnat. - I och med att tilldelningsbeslutet saknar uppgifter om lämnade priser kan anbudsgivarna inte kontrollera att HBV gjort en korrekt bedömning och viktning av lämnade priser. - I tilldelnings­ beslutets prisutvärdering återfinns något som kallas "kvot pris". Uppgifter LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 12561-08 om vad detta är återfim1s vare sig i förfrågningsunderlaget eller tilldel­ ningsbeslutet. Utvärdering av erfarenheter av handel enligt clearingkoncept (60 %) I förfrågningsunderlaget på s. 5 anges att i anbudet redovisas referenser, erfarenheter av handel med clearingkoncept, redogörelse av kompetens och organisation för uppdraget samt redogörelse av redovisningssystem och faktureringsrutin. Det anges inte att en sådan redovisning är ett skall-krav. Det anges inte heller hur en sådan redovisning kommer att bedömas och vad som utgör mervärden för HBV. HBV har poängsatt anbudsgivamas redovisningar på en skala från 1 till 5, där 1 poäng ges till anbud som inte uppfyller HBV:s kriterier och där 5 poäng ges till anbud som uppfyller HBV:s kriterier med betydande mervärden. Det framgår inte på vilka grun­ der som de olika anbuden tilldelats den givna poängen. Någon fri pröv­ ningsrätt med någon allmänt sammantagen bedömning av det utvärderings­ kriterium som tillmäts överlägset störst betydelse (60 %) kan inte anses vara en objektiv bedömning som står i överensstämmelse med regelverket. De krav som en upphandlande enhet uppställer och den betydelse som den upphandlande enheten tillmäter dessa krav måste vara proportionerliga. Den upphandlande enheten får inte ställa större krav på leverantören än vad som behövs och är ändamålsenligt för upphandlingen. Kravet ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas. Den betydelse som tillmäts erfarenheter av handel enligt clearingkoncept inne­ bär i praktiken att endast vissa leverantörer kan komma i fråga. Otillräcklig erfarenhet kan, enligt HBV:s utvärderingsmodell, inte uppvägas av lämnat pris eller redovisat kvalitetssäkringssystem. HBV har inte motiverat varför erfarenheter av handel enligt clearingkoncept måste tillmätas den ifrågava­ rande betydelsen om 60 %. Det kan dessutom ifrågasättas om inte erfaren­ heter av handel rätteligen borde vara ett kvalificeringskrav och inte ett ut­ värderingskriterium. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 12561-08 Utvärdering av kvalitetssäkring (15 %) Enligt förfrågningsunderlaget ska det kvalitetsarbete som bedrivs av an­ budsgivaren redovisas. Eventuell ISO-certifiering eller tidsplan för pågåen­ de certifieringsarbete ska bifogas. HBV har poängsatt anbudsgivarnas redo­ visningar på en skala från 1 till 5, där 1 poäng ges till anbud som inte upp­ fyller HBV:s kriterier och där 5 poäng ges till anbud som uppfyller HBV:s kriterier med betydande mervärden. De framgår inte på vilka grunder som de olika anbuden tilldelats den givna poängen. En anbudsgivare kan tex. inte utläsa varför ett anbud tilldelats 5 poäng och ett annat anbud 3 poäng. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att en "allmänt hållen [kvali­ tetspolicy] och [som] saknar certifiering" motsvarar en tvåa i betyg. Det borde redan i förfrågningsunderlaget ha angivits vad som ger betyget 5 och vad som ger betyget 1. Poängsättningen förefaller helt godtycklig. Sammanfattningsvis har HBV åsidosatt kravet på transparens och kravet på affärsmässighet enligt 1 kap. 4 § LOU genom att utvärderingen av anbuden har skett på ett sätt som inte framgår av förfrågningsunderlaget. HBV har inte heller iakttagit proportionalitetsprincipen eller uppfyllt upplysningskra­ ven i 1 kap. 28 § LOU. HBV:s brott mot LOU kommer att medföra skada för bolaget. HBV bestrider bifall till bolagets ansökan och anför bland annat följande. Utvärdering avpris (25 %) I förfrågningsunderlaget anges mycket tydligt hur utvärdering ska ske. Så har även Kraft & Kultur i Sverige AB uppfattat förfrågningsunderlaget, eftersom bolaget lämnat prisuppgifter på de begärda posterna. Priserna har sedan använts på den omfattning som beskrivs under rubriken Anbudsgiv­ ning i förfrågan. Priserna har därefter summerats. Respektive anbuds pris­ summa har sedan jämförts med varandra. - Begreppet "kvot" uppkommer när en division utförs. Genom att dividera summorna erhålls jämförelsetal LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 12561-08 mellan anbuden. - Prisdelen viktas sedan till 25 % som angetts i förfrågan. För att den angivna viktningen ska kunna genomföras används en poängbe­ räkning. Utvärdering av erfarenheter av handel enligt clearingkoncept (60 %) Utvärderingen innebär en bedömning av hur kraven i förfrågan uppfylls. Om bedömningen uttrycks med ord eller siffror är av underordnad betydel­ se. Det viktiga är att alla anbud bedöms efter samma mall. Tydligheten i förfrågningsunderlaget är påtaglig och kan inte misstolkas. Utvärdering av kvalitetssäkring (15 %) Kraft & Kultur i Sverige AB:s anbud har en kvalitetspolicy. Den är relativt allmänt hållen och saknar certifiering. Det är en tunn beskrivning av kvali­ tetsarbetet med få mätbara mål. På en femgradig skala motsvarar detta en tvåa. Kraft & Kultur i Sverige AB har uppfattat förfrågningsunderlaget som klart och tydligt. Om någon osäkerhet eller frågor har funnits angående för­ frågningsunderlagets innehåll, har uppgift funnits med namn och adress och om vart dessa skulle ställas. Sammanfattningsvis har HBV inte brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU på sätt som medfört att Kraft & Kultur i Sverige AB lidit eller kan komma att lida skada. Kraft & Kultur i Sverige AB har, förutom att bolaget saknar erfarenhet av elmäklartjänster, dessutom lagt ett anbudspris som ligger mer än 10 gånger högre än de övriga anbudsgivamas pris. Kraft & Kultur i Sverige AB har följaktligen hamnat först på sista och femte plats i utvärderingen. Det finns ingen möjlighet för Kraft & Kultur i Sverige AB att genom ett bättre pris kompensera sina brister beträffande de övriga kriterierna som bolaget gjort gällande, varför bolaget aldrig skulle ha kunnat komma i fråga som leverantör av den efterfrågade tjänsten alldeles oavsett eventuell ytterligare precisering av kriterierna. Det har inte fram­ kommit någon omständighet som tyder på att Kraft & Kultur i Sverige AB Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 12561-08 STOCKHOLMS LÄN inte har kunnat konkurrera på samma sätt som övriga fyra anbudsgivare i upphandlingen. Det föreligger ingen sådan oförutsebarhet som medfört att Kraft & Kultur i Sverige AB inte har kunnat lämna anbud med tillräcklig insikt om hur utvärderingen skulle ske. DOMSKÄL Tillämpligabestämmelser Enligt 1 kap. 4 § LOU ska en upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. Av 7 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § första stycket LOU stadgas att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget på s. 2 anges följande. Allmänt HBV har för avsikt att göra sina elkraftsinköp som clearingkund i den Nordiska Energibör­ sen (nedan kallad Nord Pool). Syftet med uppdraget är att reducera kostnaderna för energiinköp och administration samt skapa en förutsägbar energikostnad i den löpande verksamheten för anslutna medlemsföre­ tag och dess ägare. Vidare arbetar HBV och medlemsföretagen aktivt med att sänka sin elförbrukning och som i ett led i detta behövs underlag/rapporter för att underlätta detta arbete. Upphandlingen avser mäklare som kan biträda och företräda HBV vid fysisk och finansiell handel vid Nord Pool samt Svenska kraftnät. Dessutom avser den fakturaadministration bestående av hantering och kontroll av Upphandlarens fakturor i anledning av ovan samt nätfakturor från respektive nätägare m.m. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 12561-08 Upphandlaren har elleveranser på ca 900 GWh för 2007 och 1300 GWh för 2008 samt 1400 GWh för 2009. För närvarande är totalt 145 medlemsföretag och ägare anslutna till HBV:s ca 20 portföljer. Uppdraget Mäklaren ska ha totalansvaret för uppdraget. Mäklaren ska därigenom ha ansvaret för att energibehovet tillgodoses och ha balansansvar för anläggningarna enligt 8 kap. 4 § ellagen (1997:857) (nedan kallat balansansvar). Vidare ska mäklaren verka för en flexibel handel med konstant 3-4 års handelshorisont. Krafthandelsstrategins syfte är att prissäkra kraft­ kostnaden i perioder av stigande priser, för att hindra en kostnadsökning, samt att gå ur tidigare tagna prissäkringar i en fallande marknad för att få möjlighet att sänka HBV:s kraftkostnad. I förfrågningsunderlaget på s. 5 anges följande. I anbudet redovisas: Referenser från minst tre liknande tjänster med motsvarande omfattning och komplexitet. För referenserna ska anges kontaktpersoner, telefonnummer och uppdragens art. Erfarenhet av handel med clearingkoncept. Redogörelse av kompetens och organisation för uppdraget. Redogörelse för redovisningssystem och faktureringsrutin för kraft- och nätverksfakture­ ring samt kontroll. I förfrågningsunderlaget på s. 6 anges följande. Utvärdering Pris, 25 % Mäklarprovision, fysisk handel (öre/kwh) Mäklarprovision, finansiell handel (öre/kwh) Mäklarprovision, Gröna elcertifikat (öre/kwh) Mäklararvode, fast finansiell handel (SEK/mån) Fakturaadministration (samfakturering, elkraft och elnät) (öre/faktura) Tilläggstjänster (SEK/tim) Erfarenheter av handel enligt clearingkoncept, 60 % Metoder och analyser för genomförandet Organisation och kompetens Referenser från clearinghandel Kvalitetssäkring, 15 % Kvalitetssäkringssystem för att säkerställa efterfrågade tjänst, redovisning samt beställa­ rens möjlighet till insyn och påverkan. Länsrättens bedömning Av 1 kap. 4 § LOU framgår ett en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras af- Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 12561-08 STOCKHOLMS LÄN färsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke­ diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om den upphandlande enheten har åsidosatt kra­ vet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsyn i 1 kap. 4 § LOU eller någon av de uppräknade EG-rättsliga principerna och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade f'ar godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (se rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Kraft & Kultur i Sverige AB gör gällande att HBV vid utvärderingen av anbuden har poängsatt dessa efter en poängskala från 1 till 5 som över hu­ vud taget inte beskrivits i förfrågningsunderlaget. Bolaget menar också att HBV inte heller har angivit vad som utgör mervärden för HBV, det vill säga vilka egenskaper och funktioner hos anbuden som ger högre poäng. Det förfrågningsunderlag som HBV har använt sig av uppställer på s. 6 de utvärderingskriterier som gäller för upphandlingen. I förfrågningsunderlaget har tydligt angivits vad som ska redovisas i ett anbud samt hur pris, erfarenheter av handel med clearingkoncept och kvali­ tetssäkring kommer att viktas procentuellt. Även om poängsättningen på en skala från 1 till 5 som kommit att användas vid utvärderingen inte angetts i förfrågningsunderlaget så f'ar uppgifterna om utvärderingskriterierna i för­ frågningsunderlaget anses vara tillräckligt tydliga och preciserade för att varje leverantör - med utgångspunkt i underlaget - ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 12561-08 STOCKHOLMS LÄN Kraft & Kultur i Sverige AB gör även gällande att HBV tillmäter utvärde­ ringskriteriet erfarenheter av handel med clearingkoncept en oproportioner­ ligt stor betydelse och att detta strider mot proportionalitetsprincipen. När det gäller proportionalitetsprincipen innebär densamma att utvärde­ ringskriterierna, kvalifikationskraven och kraven i uppdragsbeskrivningen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. HBV har i förfrågningsunderlaget angett att HBV har för avsikt att göra sina elkraftsinköp som clearingkund i den Nordiska Energibörsen (Nord Pool) och att upphandlingen avser mäklare som kan biträda och företräda HBV vid fysisk- och finansiell handel vid Nord Pool samt Svenska kraftnät. Mot bakgrund av detta måste HBV:s utvärderingskriterier anses ha ett na­ turligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Utvärderingskriterierna strider därför inte mot proportionalitetsprincipen. Länsrätten finner mot bakgrund av det anförda att det inte är visat att HBV har åsidosatt kravet på affärsmässighet i LOU eller någon av de ovan upp­ räknade EG-rättsliga principerna. Vid sådant förhållande och då det inte heller i övrigt visats att förfarandet strider mot de krav som uppställs i LOU ska Kraft & Kultur i Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/l a) �L�L-rq '---- Föredragande har varit Berit Hamren. Eva Bäckström Rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart rälmas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Förattettöverklagandeskallkunnatas uppi kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns- 0� iju ..g �• "9'°0 2• Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrlre, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, måJnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill. få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ budskalldennesändainfullmaktioriginal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det 13 klartochtydligtframgåravöverklagandettill � kammarrätten varför man anser att prövnings- � i tillstånd bör meddelas. Bilaga www.domstol.se