Dok.Id 262012 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-09-13 1 20{� - lo �ZS" Avd Dnr KSnr Aktbil SÖKANDE KONKURRENSVERKET Meddelad i Linköping Mål nr 4012-16 Åsljungagården Hotell & Konferens AB, 556702-9813 Ombud: jur.kand. Lars Karlsson Landskronavägen 110 252 69 Råå MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Ombud: advokat Toralf Hällen och jur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4012-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Skåne län (dnr 3.2.1-2016-41274) genom förenklat förfarande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera av dessa delområden. Åsljungagården Hotell & Konferens AB (Bolaget) har lämnat anbud avseende boendeform B för avropsavtalstid sex månader respektive ett år. Av tilldelningsbeslut framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering i upphandlingen. Som skäl anges följande. Anbudet uppfyller ej krav enligt punkt 3.5. Lagfart saknas. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget kan tolkas på olika vis och ger utrymme för alternativa sätt att styrka dispositionsrätt. Lagfart är inte relevant för att visa att leverantören disponerar fastigheten när det finns ett hyreskontrakt. Vidare är det numera inte möjligt att beställa lagfartsbevis. Förfrågningsun­ derlaget innehåller heller inte något krav avseende utskrift från Lantmäte­ riet. Att först i samband med överprövningsprocessen redovisa skälet för kravet, som Migrationsverket har gjort, strider mot rättsliga principer. Lag­ fartskravet avseende fastighetsägaren är inte så väsentligt att det bör vara ett kvalificeringskrav, utan Migrationsverket får göra en kontroll gentemot 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4012-16 Lantmäteriets register i enlighet med punkt 3.1 förfrågningsunderlaget. För det fall anbudsgivaren missar att ge in lagfart, bör det finnas utrymme för komplettering. Bolaget har gett in hyresavtal och redovisat koncernstrukturen. Härigenom har Bolaget visat att det disponerar fastigheten för den aktuella verksamhet­ en. Bolaget har ett pågående avtal med Migrationsverket som överlappar avtals­ tiden för den nu aktuella upphandlingen. Om Migrationsverket utesluter Bolaget betyder det att Bolaget inte är kvalificerat under de sista två måna­ derna av det pågående avtalet, vilket innebär avsteg från avtalsrättsliga prin­ ciper. Genom att uteslutas från upphandlingen har Bolaget lidit stor ekono­ misk skada. Migrationsverket Kravuppfyllelse ska enligt 3.5 förfrågningsunderlaget styrkas genom att lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas till varje anbud. Det har hänt att åberopade hyreskontrakt tecknats med annan än fastighetsägaren. Därför är det nödvändigt att anbudsgivare styrker vem som är fastighetsä­ gare. Det har varit lämpligt och nödvändigt, men inte särskilt ingripande att efterfråga en utskrift från Lantmäteriet för att visa tillgång till fastigheten. Bolaget har bifogat ett hyresavtal med Fastighets AB Åsljungagården avse­ ende Åsljungagården Hotell & Konferens, Åsljunga 1 :75. Bolaget har inte gett in lagfart eller fullständiga köpehandlingar som styrker att Fastighets AB Åsljungagården äger fastigheten. I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4012-16 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum En upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (15 kap. 12 § andra stycket LOD). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOD). Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. 2.7 Ramavtal Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att avrop/beställ­ ning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och av­ ropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid. 3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare) Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fas­ tigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4012-16 aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastig­ het/fastigheter) bifogas. Observera att om fastighetsägaren är annan än an­ budsgivaren är fastighetsägaren alltid att betrakta som underleverantör. Mi­ grationsverket kommer i de fallen att kontrollera att punkt 3.1 i förfråg­ ningsunderlaget uppfylls av underleverantören. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Bolagets ansökan till dess utformning inte tydligt har begränsats till de kontraktsområden som anbudet omfattar. Bola­ get har dock inte uttryckt att man haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande härav finner förvaltningsrätten att Bolaget, till den del ansökan rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande HFD 2013 ref. 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Bolaget har lämnat anbud görs följande bedömning. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen Gfr HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrätten anser att 3.5 anbudsformuläret är tillräckligt tydligt ut­ format för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå de obligatoriska kraven. Förhållandet att Migrationsverket I LINKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4012-16 inte närmare har redogjort för vad som avses med begreppet lagfart eller skälen för kravet i fråga utgör i sammanhanget inte otydligheter som innebär upphandlingsrättslig överträdelse. Vidare får Migrationsverket anses ha ett berättigat intresse av att anbudsgivare faktiskt disponerar fastigheten på vil­ ken den aktuella verksamheten ska bedrivas. Att kräva att anbudsgivare styrker detta förhållande genom att ge in de efterfrågade handlingarna kan inte anses som mer långtgående än nödvändigt och står inte i strid med 3.1 anbudsformuläret, som avser kontroll och uteslutning av leverantörer enligt 10 kap. 1 och 2 § § LOU. Vad Bolaget har åberopat visar därmed inte att förfrågningsunderlagets utformning strider mot LOU. Eftersom Bolagets anbud inte har innefattat något dokument som visar vem som är ägare till fastigheten på vilken den upphandlade verksamheten ska bedrivas, har Bolaget vid tiden för anbudslämnandet inte styrkt att det har tillgång till fastigheten. Att Bolaget har ett pågående avtal med Migrations­ verket förändrar inte den saken. Därmed är ett obligatoriskt krav i upphand­ lingen inte uppfyllt. Migrationsverket har med hänsyn till likabehandlings­ principen haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör. Propor­ tionalitetsprincipen har beaktats. Obligatoriska krav som är bristfälligt uppfyllda i det ursprungliga anbudet får inte kompletteras i efterhand så att de efter komplettering är uppfyllda. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att avgöra om en komplettering ska begäras. Migrationsverket har mot denna bakgrund inte brutit mot LOU genom att inte begära att Bolaget ska komplettera sitt an­ bud. Vad Bolaget har åberopat i övrigt visar inte att Migrationsverket brutit mot LOU. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4012-16 I LINKÖPING Vid angivna förhållanden har någon grund för ingripande mot upphandling­ en enligt 16 kap. 6 § LOU inte framkommit. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande: Carl Hultsberg ..... 0N . "-..... °' 0 .....C')6 iI/i.\t1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1/) Den som vill överldaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då l