Dok.Id 185361 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksaclress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1582-17 1603-17 1679-17 1688-17 1689-17 1716-17 1717-17 I KARLSTAD 2017-09-04 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Eschenbach Optik GmbH Schopenhauerstrasse 10 090107 Nlirnberg Danmark MOTPARTER 1. Region Örebro län, Upphandlingsavdelningen Box 1613 70116 Örebro 2. Landstinget i Värmland 3. Landstinget Sörmland 4. Landstinget Dalarna 5. Region Gävleborg 6. Region Uppsala 7. Region Västmanland SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET ZOI f--06-0{ Avd Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Eschenbach Optik GmbH:s ansökan om överpröv­ nmg. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD BAKGRUND Region Örebro län (Regionen) har, tillsammans med ett antal upphandlande myndigheter (se ovan), genomfört en upphandling (ramavtal) benämnd "CCTV". Upphandlingen, som avser förstoringssystem för synskadade, har handlagts av Regionen. Upphandlingen avser ett flertal grupper för vilka olika leverantörer valts. PARTERNAS TALAN Eschenbach Optik GmbH (Eschenbach) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att den görs om. Eschenbach anför följande. Upphand­ lingen har utannonserats felaktigt. Eschenbach har därför inte kunnat in­ komma med något anbud. CCTV avser i det aktuella fallet ett system bestå­ ende av kamera och skärm som används för att förstora text och/eller bild för människor med grav synnedsättning. Som framgår av publiceringssidan opic.com utannonserades upphandlingen under CPV-koden 33195000-3 (08), vilken avser patientövervakningssystem. Eschenbach anser att upp­ handlingen därmed inte utannonserats korrekt och med hänvisning till 7 b kap 1 § LOU därmed inte genomförts på ett formellt korrekt sätt. Eschen­ bach vill vidare hänvisa till 2 kap 5 § LOU där särskilt belyses CPV­ kodemas betydelse för att underlätta kommunikation kring offentliga upp­ handlingar. Vidare skriver konkurrensverket på sin hemsida: "CPV-koder "Common Procurement Vocabulary" (CPV) är ett klassificeringssystem för offentlig upphandling som syftar till att standardisera den terminologi som används av upphandlande myndigheter och enheter för att beskriva föremå­ let för en upphandling. Det är ett viktigt stöd för att leverantörer och upp- 2 1582-17 1603-17 1679-17 1688-17 1689-17 1716-17 1717-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD handlande myndigheter ska kunna hitta rätt upphandlingar". "Tanken med klassificeringen är att den upphandlande myndigheten ska välja den CPV­ kod som bäst överensstämmer med det aktuella behovet och föremålet för upphandlingen. Det är föremålet för upphandlingen som styr vilken CPV­ kod som ska anges. När det är lämpligt kan flera CPV-koder användas. Om det inte går att hitta någon lämplig och exakt kod kan den upphandlande myndigheten istället göra en hänvisning till en lämplig huvudgrupp, under­ grupp eller kategori. Genom att använda tilläggsordlistan går det att lägga till ytterligare detaljer till varje kod. Branschkutym är att upphandlingar utannonseras under CPV-kod för synhjälpmedel med tillägg för CPV-koder för ingående produktgrupper. Genom att Eschenbach inte valt sökord som matchat de ord som användes vid rubricering har Eschenbach därmed inte uppmärksammats på upphandlingen vid publicering. Eschenbach anser att detta ska bortses från då sökorden endast är en service tillhandahållen av tredjepartsleverantör, i Eschenbachs fall Opic, och inte kan anses ha någon juridisk betydelse. Flera av de till upphandlingen anslutna regionerna har under den period avtal ej förelegat för produktområdet valt att förlägga stora delar av sina inköp inom produktområdet till Eschenbachs produkter. Regionen motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. De faktiska omständigheterna vitsordas. Skäl för ingripande enligt LOU saknas dock eftersom det inte är en lagstadgad skyldighet att använda CPV-kod i annon­ seringen av en upphandling samt att de grundläggande principerna inte trätts förnär. Upphandlingen har annonserats via upphandlingsverktyget Tend­ Sign. Som en tjänst tillhandahåller TendSign CVP-kodning, med hänsyn till att det är ett föråldrat och svårhanterat klassificeringssätt som är under över­ syn. I detta fall har TendSign tyvärr felaktigt förutsatt att det rört sig om CCTV i egenskap av medicinteknisk utrustning och inte som synhjälpme- 3 1582-17 1603-17 1679-17 1688-17 1689-17 1716-17 1717-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD del. Regionen beklagar detta och har med anledning av detta fått skäl att se över sina rutiner för kvalitetskontroll av TendSigns kodval. Förvaltningsrät­ ten i Karlstad har i sitt avgörande i mål 1669-13 fastslagit att det inte finns någon skyldighet enligt LOU att annonsera en upphandling med angivande av CPV-koder. En anbudsgivare måste själv ta ansvar för att bevaka upp­ handlingsdatabaser och ange sökord, eftersom det inte är en skyldighet att ens ange CPV-kod. Regionen har upphandlat CCTV-synhjälpmedel tre gånger. 2009 inkom fem anbud. 2013 inkom sex anbud och 2017 inkom fem anbud. Anbudsgivare har följaktligen noterat annonsen. Anbudsgivarnas antal är i linje med tidigare år. Annonsen har varit synbar om leverantörerna exempelvis bevakat orden "CCTV" eller "synhjälpmedel", men alltså inte för leverantörer som bara bevakat CPV-koder. Att Eschenbach inte lämnat anbud har såvitt får förstås berott på en allt för begränsad bevakning av an­ nonseringsdatabasen. Upphandlingen har annonserats i enlighet med LOU:s regler och på ett likabehandlande och transparent sätt. Alla leverantörer har haft samma möjlighet att notera annonsen. Det enda som krävts har varit att leverantören ställt in orden "synhjälpmedel" eller "CCTV" som sökord, vil­ ket en leverantör av synhjälpmedel naturligtvis borde göra. Att Eschenbach inte gjort så är inget som kan lastas Regionen. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Den 1januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft och lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes. Enligt övergångsbestämmelserna till den nya lagen ska emellertid den upphävda lagen fortfarande gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträ­ dandet. 4 1582-17 1603-17 1679-17 1688-17 1689-17 1716-17 1717-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Det är i LOU inte närmare föreskrivet hur en upphandling ska annonseras med avseende på koder och liknande utan eventuella brister i upphandlingen får i detta avseende bedömas utifrån de grundläggande principerna i LOU. Således finns enligt LOU inte en lagstadgad skyldighet att annonsera upp­ handlingen på det sätt Eschenbach önskat. Det är inte heller av Eschenbach visat att Regionen genom annonseringen av upphandlingen eller i övrigt har brutit mot LOU och dess principer. Att Eschenbach trots detta inte har upp­ märksammat att upphandlingen annonserats har således andra orsaker än att regionen brutit mot LOU. Ansökan ska därför avslås. 5 1582-17 1603-17 1679-17 1688-17 1689-17 1716-17 1717-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1B LOU). Hans-Erik Jonasson f.d. lagman Föredragande: Lars Överström 1582-17 1603-17 1679-17 1688-17 1689-17 1716-17 1717-17 6 IQ www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I