FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
SÖKANDE
DOM
2015-11-16 Meddelad i Malmö
Mål nr 8348-15
Sida 1 (6)
 Måleri& Interiör i Landskrona AB Gubbhögsgatan 8
261 51 Landskrona
Ombud: Tobias Inden Inden& Co AB Kungsgatan 111 b 903 32 Umeå
MOTPART
Landskrona stad Stadshuset
261 80 Landskrona
SAKEN
KONKURRENSVERKET
2015 -11- 1 8
Överprövning av beslut att avbryta en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Måleri& Interiör i Landskrona AB:s ansökan.
Avd .
Dnr
1 K$nr
Aktb\l
  Dok.Id 285796
Postadress
Box 4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli I .fma@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
BAKGRUND
DOM
Sida 2 8348-15
Landskrona stad (Staden) påbörjande en upphandling av "Måleriservice 2015"(dnr 2015/1482). Sedanbl.a.Måleri& Interiör iLandskronaAB (Måleri och Interiör) ansökt om överprövning av upphandlingen har Staden beslutat att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet att avbryta upp­ handlingen angavs följande. Utifrån vad som framkommit i överprövnings­ målen samt utifrån en intern analys av förfrågningsunderlaget gör Staden
bedömningen att det finns brister i förfrågningsunderlaget som inte går att hantera vid en anbudsprövning av inkomna anbud. Det finns också skäl att se över hur tjänsterna handlas upp. Ur Kammarätten i Sundsvalls dom i mål 1388-12 går det att utläsa företag gynnas/missgynnas om beskrivning av produkters egenskaper sker med hjälp av hänvisning till specifika fabrikat.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Måleri och Interiör har med anledning av avbrytandebeslutet ändrat sin talan till en ansökan om överprövning avbeslutet att avbryta upphandlingen och anför bl.a. följande. Frågan i målet är om det föreligger sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. I den upphandling som var föremål för över­ prövning i Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1388-12 förekom en uppräkning av olika varumärken som höll god kvalitet. Den uppräkningen och de krav som ställdes var inte lika preciserade som i den s.k. varukorg som Staden valt att använda. Det var således klart enklare för potentiella anbudsgivare i den nu aktuella upphandlingen att bilda sig en uppfattning om vilka krav Staden ställde i jämförelse med vad som var fallet i kammar­ rättsfallet. Som enda exempel på de påstådda bristerna i nu aktuell upphand­ ling nämner Staden "Oljetäck fasadfärg Tinova VX 2 in 1 Exterior" vilken enligt Staden besitter sådana unika patenterade egenskaper att det är tvek­ samt huruvida det ens existerar produkter som är likvärdiga. Både enligt
LOU och det klassiska upphandlingsdirektivet (direktiv 2004/18/EU) är det tillåtet för en upphandlande myndighet att ange namn på efterfrågade pro-
   
   FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 3 8348-15
<lukter om man svårligen kan beskriva vad som efterfrågas utan att ange en viss referensprodukt. En förutsättning för att så ska ske är däremot att det av upphandlingsdokumenten framgår att också likvärdiga produkter accepteras.
Följaktligen finns det inget som per se hindrar Staden från att använda sig av en produktspecifikation som har gjorts i den aktuella upphandlingen.
Frågan är istället om det faktum att Staden valt att efterfråga produkter som är likvärdiga produkten Tinova VX 2 in 1 Exterior kan innebära att man agerat i strid med 6 kap. 4 § LOU. Som skäl för avbrytandet av upphand­ lingen anger ju Staden att det kanske inte finns produkter som är likvärdiga med den senare, varvid man också hänvisar till ett oberoende konsultutlå­ tande. Attdetintefinnslikvärdigaprodukterstämmerinte.Fleraavde större färgproducenterna har likvärdiga produkter. Exempelvis saluför Capa­ rol en färg med exakt likvärdiga egenskaper som går under beteckningen Carat oljefärg. Att i vart fall färgen Carat är likvärdig med Tinova VX 2in 1 Exterior bekräftas också av de utlåtanden s,am lämnats av färgproducenter­ ana Caparol och Akzo Nobel Decorative Coating AB.
Att en upphandlande myndighet i samband med en överprövning anser att det finns vissa brister i förfrågningsunderlaget utgör vidare inte nödvändigt­ vis sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Det ska dessutom observeras att de skäl som Staden anför som grund för att avbryta den aktuella upp­ handlingen inte aktualiserades i den nu aktuella överprövningen.
I och med att LOU inte explicit reglerar i vilken utsträckning en upphand­ lande myndighet under pågående överprövningsprocess kan välja att avbryta en upphandling ska däremot nämnas att huvudregeln enligt den allmänna förvaltningsprocessen är att en beslutsmyndighet endast i undantagsfall kan återkalla eller ändra ett överklagat beslut under överprövningsprocessens gång. Hade det funnits en sådan möjlighet hade det kunnat ge upphov till
    
 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8348-15
I MALMÖ
Avdelning 1
 litispendens. Huvudregeln är således att en beslutsmyndighet inte får om­ pröva sitt beslut sedan det blivit föremål för prövning i högre instans.
Som ett andra skäl för att avbryta upphandlingen anför staden att tjänsterna bör handlas upp på ett delvis annat sätt. Den modell som Staden valt att till­ lämpa är inte oförenlig med LOU. Att en upphandlande myndighet efter att man har initierat en upphandling gör bedömningen att det finns alternativa sätt att genomföra en upphandling på utgör inte ett sakligt skäl för ett avbry­ tande. Upphandlingar kan alltid göras på olika sätt. Hade det faktum att en upphandlande myndighet gör bedömningen att en upphandling borde ha gjorts på ett annat sätt utgjort ett sakligt skäl för avbrythnde hade det givit upphandlande myndighet en outtömlig möjlighet att avbryta pågående upp­ handlingar.
Som sakliga skäl för att avbryta en upphandling anförs vanligtvis att en upphandlande myndighet inte har lyckats åstadkomma tillräcklig konkur­ rens, dvs. att det kommit in för få eller inga anbud, eller att de anbud som lämnats ligger högre än förväntat i pris, inte sällan på så sätt att de inte ryms inom den upphandlande myndighetens budget. Liknande skäl för att avbryta den nu aktuella upphandlingen föreligger däremot inte- varför den aktuella upphandlingen näppeligen är behäftad med brister i det avseendet som mo­ tiverar ett avbrytande.
Staden bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det första skälet för beslutet att avbryta upphandlingen är att Staden efter en förnxad genom­ gång av upphandlingsunderlaget i samband med den löpande överpröv­ ningsprocessen, anser att förfrågningsunderlaget är behäftat med brister, vilket har fått konsekvenser vid anbudsutvärderingen. Bristerna består i en otydlighet i förfrågningsunderlaget på sådant sätt att efterfrågade produkter enbart benämns med fabrikat och användningsområde. Vid likvärdighetsbe­ dömningen av produkterna ska staden jämföra samtliga offererade produkter
     
   FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avclelning 1
DOM
Sida 5 8348-15
mot de efterfrågade "fabrikaten". Detta visar sig vara svårt då det i förfråg­ ningsunderlaget saknas information om vilka egenskaper och kvalitetsnivåer respektive produkt har. Vid genomgång av inkomna anbud finns ingen eller
bristfällig produktinformation från anbudsgivarna, vilket visar på de konse­ kvenser bristerna får vid anbudsutvärderingen. Exempelvis så synes efter­ frågad produkt/fabrikat "Oljetäck fasadfärg Tinova VX 2 in 1 Exterior" ha så pass unika patenterade egenskaper att det är tveksamt huruvida det ens existerar produkter på marknaden som skulle kunna betraktas som "likvär­ diga". Ett oberoende konsultutlåtande har inhämtats vilket inte heller kan anses ha bringat någon definitiv klarhet vad gällerjämförelserna mellan vissa efterfrågade och offererade produkter. Således kan konstateras att sta­ den lämnat möjlighet för anbudsgivare att offerera "likvärdiga" produkter som svårligen kan utvärderas på ett tillfredsställande sätt. Det andra skälet som Staden åberopar för att avbryta upphandlingen är att tjänsterna bör handlas upp på ett delvis annorlunda sätt som medför att staden får bästa tänkbara utfall. På det sätt som staden avser styra den nya upphandlingen får staden ett bättre avtal som är mer ändamålsenligt utifrån behovet samtidigt som det skapar en tydlighet i arbetet med att följa upp utfört arbete vad av­ ser kvalitet, tid och kostnad. Det är sammanfattningsvis stadens uppfattning att anbudsutvärderingen har gjorts på ett bristfälligt underlag, vilket omfat­ tar samtliga anbud. Genom en ny upphandling där tjänsterna paketeras på ett annorlunda sätt, skapas en mer rättvis och tydlig handling för alla före­ tag/anbudsgivare. Det bedöms också ge Staden ett bättre slutresultat och avtal som uppfyller Stadens behov på bästa sätt.
SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET
Av praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling och att beslut att avbryta en upphandling är inte begränsat till undantagsfall eller till allvarliga omstän­ digheter. Ett beslut om avbrytande måste dock följa de grundläggande ge­ menskapsrättsliga reglerna och får inte vara godtyckligt utan måste vila på
 
 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 6 8 34 8 - 1 5
sakligt godtagbara skäl Gfr EU-domstolens mål C-92/00 HI punkterna40 och47 samt RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref.43).
Frågan i målet är således om Staden haft sakliga skäl för att avbryta den nu aktuella upphandlingen. Som skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen har Staden uppgett bl.a. att det föreligger brister i förfrågningsunderlaget. Bristerna består i att detta är otydligt, eftersom efterfrågade produkter enbart benämns med fabrikat och användningsområde och att detta även medfört problem vid utvärderingen i upphandlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att Staden i produktspecifikationen för ett flertal produkter endast anger att man efterfrågar produkter av visst märke eller likvärdiga produk­ ter. Det ges ingen information alls om vilka egenskaper för respektive pro­ dukt som efterfrågas, trots att detta enligt förvaltningsrättens mening borde ha varit fullt möjligt att göra. Enligt förvaltningsrätten innebär detta att för­ frågningsunderlaget, utöver att det strider mot 6 kap. 4 § LOU Gfr 1 5 kap. 2 § samma lag), är bristfälligt på grund av sin otydlighet i denna del.
Att det framkommit att det finns brister i ett förfrågningsunderlag behöver inte nödvändigtvis utgöra sakliga skäl för ett avbrytande. Mot bakgrund av att nu aktuell brist i förfrågningsunderlaget dels kan ha medfört svårigheter för anbudsgivarna att veta vilka egenskaper efterfrågade produkter ska ha för att godkännas, dels inneburit att Staden svårligen kunnat göra en till­ fredsställande utvärdering har, enligt förvaltningsrättens mening, Staden haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen på grund av bristen ifråga. Ansökan ska därmed avslås.
  HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Madeleine Westberg
We__�1
 .'1'1_ ot.,�
Anna Aktermo har föredragit målet.
 
  • SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Överkla ndet ska ha kommit in till
ga
förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa yardag.
För att ett överklii;nde ska kunna tas upp i
Bilaga 1
  Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövnings tillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett
 kammarrätten forfil�s att prövningstillstånd
meddelas. Kammilrrätten lämnar
prövnin tillstånd om
1.
3.
4.
det fmns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
skäl att pröva
gs
·,:;
det annars finns synnerli
överkla nde av rättens avgörande får inte
överklagandet.
ga
ga
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
WWW domstol.se
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överkla r kan Ni vända Er till
ga
förvaltningsrätten.
  2.