FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-08-13 Målm 31452-10 Enhet 14 Sida 1 (9) Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm SÖKANDE Fruktbudet i Norden AB, 556325-1486 Voltavägen 9-11 168 69 Bromma Ombud: Jur. kand. Jenny Lindgren Advokatfim1an Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala Ombud: Advokat Hugo Norlen Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala MOTPART Karolinska Institutet 171 77 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 27 maj 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 43981 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 08-56 I 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 31452-10 Karolinska Institutet (Kl) genomför en förenklad upphandling av fruktkor­ gar, diarienummer 10015/UF. Enligt tilldelningsbeslut den 17 m�j 2010 har Kl beslutat att teckna avtal med Fruktleveransen i Södertälje AB (Frukt­ leveransen). Fruktbudet i Norden AB (Fruktbudet) har ansökt om överprövning enligt LOU av ovan angivna upphandling. Förvaltningsrätten har i beslut den 27 m�j 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN OCH GRUNDER M.M. Fruktbudet yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordar att upphand­ lingen skall avslutas först efter att rättelse har skett. Rättelsen skall bestå i att Fruktleveransens anbud skall förkastas samt att en ny utvärdering skall ske, varvid Fruktbudets anbud skall antas. I andra hand yrkar Fruktbudet att upphandlingen skall göras om. Till stöd för sin talan anför Fruktbudet bland annat följande. Fruktleveransens anbud uppfyller inte skall-kraven avseende: - anbudets giltighetstid, - erfoderliga referensuppgifter, - miljöledningssystem, och - fordon med alternativa drivmedel. I Anbudsförfrågan anges att anbudsgivamas anbud skall vara bindande t.o.m. den 14 maj 2010. Fruktleveransen har i sitt anbud inte angett hur länge deras anbud är bindande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 31452-10 I Anbudsförfrågan anges att anbudsgivarna skall lämna två relevanta kund­ referenser utanför Kl med uppgift om telefonnummer till kontaktpersoner. Fruktleveransen har i sitt anbud lämnat två kundreferenser utanför Kl, men utelämnat kontaktperson och telefonnummer för en av dessa referenser (Lidingö kommun). I Anbudsförfrågan anges att anbudsgivarna skall ha ett miljöledningssystem som skall bifogas anbudet. Det framgår inte av anbudet om Fruktleveransen har ett miljöledningssystem, och Fruktleveransen har inte heller bifogat nå­ got intyg om miljöledningssystem, vilket för övrigt framgår uttryckligen av anbudet ("intyg om miljöledningssystem ej bifogad"). I Anbudsförfrågan anges att anbudsgivarna skall använda fordon med alter­ nativa drivmedel. Fruktleveransen har i sitt anbud angett att de använder fordon som drivs med diesel, dvs. inte ett alternativt drivmedel. Fruktleve­ ransen har dock angett att "miljöbud går att ordna", men då till en extra kostnad om 250 kronor per leverans och tillfälle. Den prisreservation som Fruktleveransen gjort avseende alternativa drivmedel innebär att Fruktleve­ ransen inte uppfyller skall-kravet på fordon med alternativa drivmedel. Om förvaltningsrätten skulle finna att kravet är uppfyllt, har dock Fruktleveran­ sen i strid med likabehandlingsprincipen gymiats i förhållande till Fruktbu­ det. Fruktleveransen har i sin prisuppgift inte lämnat anbud på fordon med alternativa d1ivmedel (250 kr extra per leverans). Det pris som Fruktleve­ ransen lämnat anbud på har istället baserats på fordon med konventionella drivmedel, i detta fall diesel. Fruktbudet har i sitt anbud angett det näst lägsta priset i upphandlingen om 1084,60 kr i jämförelse med Fruktleveransens lägsta pris om 1078 kr. Bris­ terna i upphandlingen är av allvarlig art. Om Kl hade agerat i enlighet med LOU skulle Fruktleveransens anbud ha förkastats varvid Fruktbudets anbud Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31452-10 Allmänna avdelningen skulle haft lägsta pris och därmed varit det anbud som antagits. Fruktbudet har dänned lidit skada. Kl bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin talan bland annat följande. I Anbudsförfrågan anges att anbudsgivarnas anbud skall vara bindande t.o.m. den 14 maj 2010. Det är korrekt att Fruktleveransen inte angett hur länge deras anbud är bindande. Detta är i enlighet med skall-krav. Det anges inte i förfrågningsunderlaget att anbudsgivare skall ange hur länge deras anbud är bindande. Detta framgår ju av förfrågningsunderlaget som anger som krav att samtliga anbud är giltiga t.o.m. den 14 maj 2010. Således får Kl utgå ifrån att samtliga anbud är gilltiga t.o.m den 14 maj 2010 såvida inte annat anges i anbuden. Fruktleveransen uppfyller kravet på erfoderliga referenser. De har i sitt an­ bud lämnat tre kundreferenser utanför Kl samt angett kontaktperson och telefonnummer för två av dessa i enlighet med skall-krav. En av de tre refe­ renserna står som Kl-referens men är i själva verket en Karolinska Universi­ tetssjukhuset-referens. Fruktleveransen uppfyller kravet på miljöledningssystem. Fruktleveransen gjorde en uppenbar felskrivning då meningen "intyg om mi�jöledningssy­ stem ej bifogad" skulle lyda "intyg om miljöledningssystem är bifogad". Detta framgick klart av underlaget då Fruktleveransen ingav ett dokument benämnd "Mi�jöarbete" vilket således utgör Fruktleveransens mi�jöled­ ningssystem. Fruktleveransen uppfyller kravet på fordon med alternativa drivmedel. Fruktleveransen har angett att dess samtliga fordon drivs med diesel. Enligt förfrågningsunderlaget utgör diesel ett alternativt drivmedel. Att Fruktleve- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 31452-10 ransen angett att "miljöbud går att ordna" saknar rättslig relevans för denna prövning eftersom detta är en extra tjänst som Fruktleveransen erbjuder. Kl har inte krävt en utveckling av vad ett sådant leveransalternativ skulle im1e•­ bära då diesel som drivmedel varit fullt godkänt. Fruktbudet anför i yttrande bland annat följande. Kl:s bedömning av de lämnade referenserna stämmer inte överens med de uppgifter som Fruktleveransen har lämnat. Av anbudsförfrågan framgår att anbudsgivama skall lämna erforderliga referensuppgifter på två referenser utanför Kl, varefter anbudsgivarna även kan lämna interna referenser. Det kan visserligen vara korrekt att Kl-referensen avser en annan juridisk person än Kl. Fruktleveransen har dock i sitt anbud valt ut två externa referenser och en intern Kl-referens. Fruktleveransen har således avsett att Kl­ referensen skulle vara en intern referens. För det fall Fruktleveransens avsikt hade varit att inkludera den Kl-referensen bland de externa referenserna, skulle det ha framgått av Fruktleveransens anbud. Det kan tilläggas att Fruktleveransen ingivit en handling, där det framgår att referensen avseende Lidingö stad är äldre än två år. Fruktleveransen uppfyller inte kravet på fordon med alternativa drivmedel, Av anbudsförfrågan framgår att miljöhänsyn skall tas i upphandlingen, var­ efter anbudsgivarna skall ange om leveranser sker med miljöbil och vilken typ av drivmedel som i sådant fall används. Fruktbudet har mot bakgrund av dessa uppgifter utgått från att det är miUöbil som efterfrågas i upphandling­ en och har lärm1at anbud på miljödieselbil med Miljöklass 2005. Diesel är i sig inget alternativt drivmedel. Av Fruktleveransens anbud saknas uppgift om Fruktleveransens dieselbilar är miljöbilar. För det fall Kl:s avsikt inte var att upphandla fruktleveranser med miljöbilar, utan även med dieselbilar utan miljöklassificering, har kravet på fordon med alternativa drivmedel inte Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31452-10 Allmänna avdelningen varit tillräckligt klart och tydligt, varmed upphandlingen strider mot princi­ pen om transparens. Kl anför i slutligt yttrande bland annat följande. Enligt förfrågningsunderla-­ get utgör diesel ett alternativt drivmedel och det enda skall-kravet är att mil­ jöhänsyn skall tas. Sedan ombeds anbudsgivare ange om leveranser sker med miljöbil och i så fall vilket drivmedel som används. Frågan har således avsett miljöhänsyn och inte huruvida fordonen är miljöklassade eller inte. Detta har framgått tydligt av förfrågningsunderlaget och ingen av anbudsgi­ vama har ställt några frågor om detta. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser (LOUi dess lydelseföre den 15juli 2010) Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den nämnda paragrafen. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Anbudets giltighetstid I förfrågningsunderlaget punkt 2.1.15. anges att anbud är bindande till och med den 14 maj 2010. Bindningstiden är inte formulerad som ett skall-krav och skäl för att förkasta Fruktleveransens anbud på denna grund saknas därmed. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31452-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kravet på referensuppgifter I förfrågningsunderlaget punkt 4.3.1.2. anges följande. Anbudsgivaren skall ha erfarenhet av leveranser till en större offentlig organisation. Två relevanta kundreferenser utanför Karolinska Institutet skall anges med tel. nr. till kontakt­ personer. Referensen skall gälla uppdrag/leveranser som inte är äldre än två år. Därutöver kan hänvisning till referens inom Kl anges på samma sätt Fruktleveransen har angivit "Lidingö Kommun" som referens 2. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att telefonnurmner och kontaktperson inte angivits och att referensen dänned inte uppfyller ställda krav. Som "Kl-referens" har Fruktleveransen angivit "KA Patienttransporten" med angiven kontaktperson och telefonnummer. Detta är enligt KI inte en intern referens eftersom den avser Karolinska Universitets�jukhuset. För­ valtningsrätten finner därför att Fruktleveransen lämnat två relevanta kund­ referenser utanför KI och att skall-kravet därmed är uppfyllt. Kravet på bifogat miljöledningssystem I förfrågningsunderlaget punkt 4.3.2.1. anges att anbudsgiva-i en skall ha ett miljöledningssystem som skall bifogas anbudet. I Fruktleveransens anbud anges "intyg om miljöledningssystem ej bifogad". Kl har anfört att detta är en felskrivning och att miljöledningssystem har bifogats. Fruktbudet har inte kommenterat detta ytterligare. Förvaltningsrätten finner att det Fruktbudet anfört inte visar att Fruktleveransen inte uppfyller det aktuella skall-kravet. Kravet på fordon med alternativa drivmedel I förfrågningsunderlaget punkt 5.2.7. anges följande. Karolinska Institutets miljöpolicy anger att mi\jöhänsyn skall tas i all upphandling. Fordon med alternativa drivmedel skall användas. Ange om leveranser sker med mi�jöbil, samt vilken typ av drivmedel som används. (Fritextsvar) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen El (Ja/Nej svar) Gas (Ja/Nej svar) Etanol (Ja/Nej svar) Biodiesel (Ja/N�j svar) Diesel (Ja/N�j svar) Sida 8 DOM 31452-10 Fruktleveransen har i sitt anbud angivit att alla deras bilar drivs med diesel. Fruktbudet har anfö1i att diesel inte är ett alternativt drivmedel och att Frukt­ leveransen därmed inte uppfyller skall-kravet. Fruktbudet har vidare anfört att det aktuella skall-kravet inte är tillräckligt klart och tydligt och att det därför strider mot transparensprincipen. Förvaltningsrätten noterar att det i förfrågningsunderlaget inte ställs något krav på mi\jöbil. Enligt förvaltningsrättens mening måste med alternativa drivmedel - oavsett om uttrycket definieras på ett annat sätt i andra sam­ manhang - avses de drivmedel som presenteras i listan i förfrågningsunder­ laget punkt 5.2.7. Att diesel finns med i denna lista innebär i och för sig att kravet på alternativa drivmedel kan framstå som meningslöst ur miljösyn­ punkt. Detta innebär dock inte i sig att kravet brister i öppenhet eller förut­ sägbarhet. Förvaltningsrätten finner att skall-kravet avseende alternativa drivmedel är tillräckligt klart utfonnat för att vara godtagbart enligt LOU och att Fruktleveransens anbud uppfyller kravet. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att vad Fruktbudet anfö1i inte visar att upphandlingen genomförts i strid med LOU och gemenskapsrätten. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed inte. Fruktbu­ dets ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA). Sida 9 31452-10 Am1ika Falkenbom Rådman Föredragande har varit Fredrik Forsberg 1f7111r-;,h.h ccu�- 4� \:!.,,....,,...,.,: SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltnings.rättens be­ slut ska skriva till Kammattätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit .in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet .infallet på lördag, söndag eller helgdag, .midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla de ska kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med up'pgift om förvaltningsrättens namn, målnummer 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om ptövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. gan kammattätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammattätten lämnat prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om ptövningstillstånd inte meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 9'8� www.domstol.se 2. samt dagen för beslutet:,