FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ Föredragande: J. Blom SÖKA NDE DOM 2011-03-14 Meddelad i Luleå Mål nr 272-11 E D2 Sida 1 (7) Urban Åström Taxi AB, 556714-1204 Soldatgatan 26 961 76 Boden MOTPART Bodens kommun 961 86 Boden SAKE',N KONKURRENSVERKET 2011 -03- 1 6 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 13513 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se. www.dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 272-11 E ILULEÅ 2011-03-14 YRKA NDEN M.M. Bodens kommun har upphandlat (förenklat förfarande) (jänsten servicein­ sats "SOC_inköp_Hemtjänst_2011". Av tilldelningsbeslut den 31 januari 2011 framgår att Bodens kommun tilldelat Samhall AB kontraktet. Vidare framgår att Urban Åström Taxi AB:s (bolaget) anbud förkastats på grund av att bolaget inte uppfyllt ställt ska-krav angående fö1ieclming över mot­ svarande uppdrag. Bolaget har begärt överprövning och anfört bl.a. fö\jande. I upphandlingen står det att anbudet ska innehålla "en förteclming över motsvarande upp­ drag som leverantören genomfört de senaste två åren". Eftersom bolaget inte tidigare levererat dessa (jänster i den utformning Bodens kommun laä� ver har det inget att lämna in på denna punkt. Bolagets tolkning är att det inte framgår någonstans i upphandlingsunderlaget att tidigare erfarenhet krävs, varför avsaknaden av en tom bilaga inte borde vara grund för dis­ kvalificering av deras anbud. Ett krav på tidigare erfarenhet är dessutom att anse som oproportionerligt eftersom detta stänger möjligheten för nya ak­ törer att verka på marlmaden. Nya aktörer borde inte diskvalificeras efter­ som detta är en ny tjänst inom Bodens kommun. Om Bodens kommun hade godkänt anbudet hade kommunen sparat 180 180 kr eftersom bolagets anbud hade lägst pris. Bodens kommun har motsatt sig bifall till ansökan samt anfört bl.a. följan­ de. Av de administrativa föreslaifterna under "AF A 4 Utförande" framgår att leverantören ska ha erfarenhet av att utföra likartade uppdrag som avses i förfrågningsunderlaget. Mot denna bakgrund är bolagets framställan felaktig avseende att det i förfrågningsunderlaget inte framgår att tidigare erfarenhet krävs. I de administrativa föreskrifterna under punkten "AF U 5 Anbudsprövning" beskrivs hur utvärderingen kommer att genomföras. För att anbudsgivaren ska gå vidare till steg 2 ska anbudsgivaren kvalificera sig FÖRVALTNI NGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2011-03-14 Sida 3 272-11 E i steg 1, bl.a. genom att anbudet ska innehålla en förteckning över motsva­ rande uppdrag som leverantören genomfört de senaste två åren. Bolagets anbud innehöll inte någon sådan fö1ieckning, varför det inte uppnådde kva­ lificeringskravet. Bodens kommun kan endast grunda beslutet på de hand­ lingar som ligger förhanden vid tiden för anbudsprövningen. Avsaknaden av erforderlig handling omöjliggör någon annan bedömning än vad Bodens kommun gjort. Ett krav på tidigare erfarenhet stänger inte möjligheter för nya aktörer att verka på marknaden. På såväl (jänster som befintliga (jäns­ ter har den upphandlande enheten rätt att fästa särskild vikt vid erfarenhet (11 kap. 13 § LOU) och även rätt att begära in en förteckning i syfte att styrka aktörens erfarenhet (11 kap. 11 § p 2 LOU). Leverantörerna har även rätt att genom samarbetspartner (tillgång till andra företags kapacitet) tillräkna sig nödvändig erfarenhet (11 kap. 12 § LOU). Sakkunniga inom verksamhetsområdet har bedömt att kravet på erfarenhet är erforderligt för att kunna utföra den efterfrågade tjänsten. Bolaget har yttrat sig och anfört bl.a. följande. Bolaget inser efter att ha tagit del av Bodens kommuns yttrande att det gj01i fel som missat att be­ skriva sin tidigare erfarenhet samt hur det ska klara av uppdraget. Bolagets tolkning av upphandlingsunderlaget är att "AF A 4" inte är mer eller mind­ re viktig än andra delar i dokumentet. Allt har ett sammanhang och därför beskrev bolaget inte sin plan och strategi för att lösa uppgiften. Som bola­ get förstod upphandlingsunderlaget krävdes aldrig någon sådan plan. Bola­ gets ägare tillsammans med tilltänkt personal äger idag bred kunskap av hela kommunens geografi (taxi) och vana att jobba med äldre (taxi/färdtjänst samt hem(jänst) samt orderingång och marknadsföring. Bolaget är övertygat att det med dessa erfarenheter kommer att lösa upp­ giften med lägre kostnad för kommunen enligt inlämnat anbudspris. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 272-11 E I LULEÅ 2011-03-14 TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. I 15 kap. 13 § andra stycket anges att en anbudsgivare får uteslutas från deltagande i en upphandling enligt 10 kap. 2 och 3 §§. Av 10 kap. 2 § p 6 LOU framgår att en leverantör får uteslutas från att del­ ta i en upphandling, om leverantören i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i 10 eller 11 kap. Enligt 11 kap. 13 § LOU får vid bedömningen av en leverantörs förmåga att fullgöra bl.a. �jänster, särskild vikt fästas vikt yrkeskunnande, effektivi­ tet, erfarenhet och tillförlitlighet. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kumia komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 272-11 E 2011-03-14 FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter AF U 5 anges följan­ de. Anbudsprövning kommer att ske i två steg enligt följande: 1. Kvalificering av anbudsgivaren/anbud - AFU. 5. 1 2. Utvärdering av anbud-AFU.5.2 I AFU 5.1 anges fö\jande. Kvalificering av anbudsgivare uppnås enbaii genom att anbudsgivaren 1. ska ha inlämnat anbud inom angiven tid, vilket medför att för sent inkomna anbud förkastas i enlighet med gällande LOU. 2. ska uppfylla formkraven i AF U 3.2. 3. ska innehålla en förteckning över motsvarande uppdrag som leve­ rantören genomfö1i de senaste två åren. I AFU 5.2 anges att utvärderingen kommer att ske enligt principen om lägsta pris. I AF A 4 anges bland aimat att en leverantör ska ha erfarenhet av att utföra likartade uppdrag som avses i förfrågningsunderlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bolaget har anfört att det inte framgår av förfrågningsunderlaget att tidiga­ re erfarenhet krävs. I förfrågningsunderlaget anges dock att leverantören ska ha erfarenhet av att utföra likartade uppdrag som avses i förfrågnings­ underlaget. I förfrågningsunderlaget anges även att anbudet ska innehålla en förteckning över motsvarande uppdrag som leverantören genomfört de senaste två åren. Det framgår således tydligt att tidigare erfarenhet krävs samt att en fö1ieclming ska ges in. Det är ostridigt att bolaget inte uppfyller det obligatoriska kravet på förteckning. I LULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 272-11 E 2011-03-14 En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav ska förkastas. Kommunen har där­ för inte gjort fel som förkastat bolagets anbud. Det kan noteras att det inte är förenligt med LOU att i efterhand, t.ex. i inlaga till förvaltningsrätten, komplettera med den saknade handlingen/uppgifterna. Bolaget har även gjort gällande att kravet på erfarenhet är oproportionerligt eftersom det utestänger nya aktörer från att verka på marknaden. Bodens kommun har genmält att sakkurmiga inom verksamhetsområdet har bedömt att kravet på erfarenhet är erforderligt för att kunna utföra den efterfrågade �jänsten. Det är den upphandlande myndigheten som utifrån sitt behov avgör vilka krav som ska ställas i upphandlingen. En förutsättning är dock att kraven är relevanta för upphandlingen och att tillämpningen i det enskilda fallet inte strider mot EU-rättsliga principer. En sådan princip är proportionalitets­ principen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myn­ digheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven måste således ha ett naturligt samband med och stå i propmiion till det behov som ska täckas. En uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och inte vara av oväsentlig betydelse. Som redogjorts för ovan medger LOU att särskild vikt får fästas vid bl.a. erfarenhet. Enbart det förhållandet att det blir svårare för nya aktörer att verka på marknaden gör inte kravet på erfarenhet av likartade uppdrag oproportionerligt. Med hänsyn härtill, och då bolaget inte vidare utvecklat varför det anser laavet oproportionerligt, finner förvaltningsrätten att bola­ get inte har visat att kravet står i strid med 1 kap. 9 § LOU och unionsrät­ ten. ILULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 272-11 E 2011-03-14 Mot denna bakgrund ska ansökan om överprövning avslås. ILULEÅ .. 1ii/f1: ·H-:"t:•:-• SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. 000 0 ('i Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l