LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-05-04 Meddelad i Stockholm Mål nr 8157-09 Rotel 227 Sida 1 (10) Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB, 556264-2354 Kvarngränd 8 432 45 Varberg MOTPART SKL Kommentus AB, 556026-1900 Hornsgatan 15 117 99 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU BESLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt 16 kap. LOU. Dok.Id 424341 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-05-04 Sida 2 8157-09 Avd2 BAKGRUND OCH YRKANDE SKL Kommentus AB har inbjudit anbudsgivare att senast den 5 maj 2009 lämna anbud på ett eller flera anbudsområden när det gäller rekryterings­ tjänster med headhunting 2009, ref nr 10024. Upphandlingen avser ram­ avtal och genomförs på uppdrag av 49 upphandlande myndigheter. Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB (nedan bolaget) ansöker om över­ prövning och yrkar att länsrätten måtte förelägga samtliga 49 myndigheter att genom SKL Kommentus försorg utfärda nytt förfrågningsunderlag där rättelser vidtagits till deras förmån och att länsrätten fattar ett interimistiski beslut. De anför bl.a. följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbud omfatta samtliga befattningskategorier och krav på minsta antal konsulter i anbudsgivande företag uppställs. Utvärderingskriteriema tar avgörande hänsyn till branschbredd hos blivande anbudsgivare och av Bemanningsfö­ retagen upprättade allmänna bestämmelser ska gälla. I regel skiljer upp­ handlande myndigheter på upphandling av rekryteringstjänster avseende befattningshavare i ledande ställning och rekryteringstjänster (ibland be­ nämnt bemanning) avseende övrig personal. Skallkraven ovan gynnar på ett oproportionerligt och konkurrenssnedvridande sätt större rekryterings­ företag och särskilt de större bemanningsföretagen och strider mot gällande EG- rätt. Bolaget är ett litet mot kommunala sekioms befattningshavare i ledande ställning nischat rekryteringsföretag som verkat i mer än tio år och utfört 300 uppdrag samt har ramavtal med ett stort antal myndigheter. De är aukioriserade av IIRK (Sveriges branschförening för Human Resources Konsulter), men är bara två konsulter. Att de bara är två har hittills inte diskriminerat dem i upphandlingssammanhang. Nu aktuellt förfrågnings­ underlag innehåller oproportionerliga krav som omöjliggör för deras före­ tag att bli antagen som leverantör och den ekonomiska skadan därav även­ tyrar företagets framtida existens. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-05-04 Avd2 SKL Komrnentus (nedan Kommentus) bestrider yrkandet om att upphand­ lingen ska avbrytas, att förfrågningsunderlaget ska göras om och att det skulle strida mot EG-rätten eller bestämmelserna i LOU på fö�jande grun•• der. I förfrågningsunderlaget har krav uppställts om minst tre (3) rekryte­ ringskonsulter i anbudsområde Norra samt minst fyra (4) rekryteringskon­ sulter i anbudsområdena Mellersta och Södra. Rekryteringskonsulterna ska sammantaget uppfylla kraven på kompetens och erfarenhet i som angivits i kravspecifikationen. Att kraven på teknisk förmåga och kapacitet uppställts enligt ovan beror bl. a. på behovet av backup om anlitad konsult inte kan fullfölja uppdraget enligt avtalad tidplan, osäkerhet i hur många uppdrag som kan komma samtidigt, kundernas diversifierade behov av headhunting av både svårrekryterad personal och chefer, behovet av erfarna rekryte­ ringskonsulter för headhunting och beräknad omsättning av efterfrågade tjänster. Av förfrågningsunderlaget framgår att resurser/kompetenskrav kan tillgodoses via samarbetspartner (t. ex. systerföretag/dotter­ bolag/underleverantör). Om möjligheten till samarbete utnyttjas kan även små rekryteringsföretag, och således även klaganden, lämna anbud och bli antagen som leverantör. Mot denna bakgrund bestrider Komrnentus att förfrågningsunderlaget skulle innehålla oproportionerliga krav samt att upphandlingen inte utnyttjar konkurrensmöjligheterna. Förfrågningsunder­ laget är utfomiat enligt de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Klaganden har i sin ansökan om överprövning således inte visat att skäl för att rättelse av förfrågningsunderlaget skulle föreligga och inte heller anfört skäl som skulle föranleda länsrätten att fatta interimistiskt beslut. Ett inte­ rimistiskt beslut skulle få långtgående negativa konsekvenser för de 49 inblandade myndigheterna. Bolaget svarar bland annat fö\jande på Kommentus yttrande. SKL Kom­ mentus invändning att de kan tillgodose aktuellt skall-krav via samarbets­ partner är svårgenomförbart eftersom de i så fall måste hitta en partner med samma legitimitet som deras egen och som uppfyller kraven enligt ovan Sida 3 8157-09 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-05-04 Avd2 nämnda auktorisation. Dessutom är de omfattande kraven för såväl senior­ som juniorkonsulter begränsande vid val av samarbetspartner. En överens­ kommelse om samarbete med annan skulle också påverka deras anbudspris och deras möjlighet att bli antagen som leverantör negativt. Vi anser såle­ des fortfarande att skall-kravet om minimiantal konsulter är oproportioner­ ligt och konkurrensbegränsande. I deras ansökan om överprövning har de också tagit upp utvärderingskriteriet branschbredd som oproportionerligt och konkurrensbegränsande och någon invändning kan de inte finna från SKL Kommentus på denna punkt. Att anbud endast kan lämnas avseende samtliga befattningskategorier och samtliga uppdragsgivare i varje an­ budsområde är oproportionerliga krav och också konkurrensbegränsande för små rekryteringsföretag och gynnar främst de stora bemanningsföreta­ gen. Tidigare uppdragsgivare ska bedöma anbudsgivarna i ett antal fråge­ ställningar enligt betygsskalan 1 - 5 och skalstegen i betygsskalan är icke definierade. Således kan kommande utvärdering inte leva upp till lagstift­ ningens krav om transparens. Bolaget vidhåller sin hemställan om att läns­ rätten fattar ett interimistiskt beslut och att länsrätten förelägger samtliga 49 myndigheter att genom SKL Kornrnentus försorg utfärda nytt förfråg­ ningsunderlag med ny anbudsfrist där rättelser vidtagits till deras förmån dvs. oproportionerliga och konkurrensbegränsande kriterier undanröjts. SKL Kommentus bemöter bolagets invändningar med bland annat följan­ de. Kravet på 3 eller 4 konsulter utgår bl.a. från att pågående uppdrag ska kunna slutföras utan tidsfördröjning eller brister i kvaliteten vid konsults frånvaro. Antag att de 2 konsulterna har 5 pågående uppdrag och en blir långvarig sjuk. Hur kan 2-mansföretag lösa uppgiften då? Av förfrågnings­ underlaget framgår att avtal kommer att tecknas med tre (3) leverantörer, inte fler såsom bolaget påstår. De andra två leverantörerna kan knappast förväntas ta över pågående uppdrag som 2-mans-bolaget inte kan fullfölja. Enligt LOU har upphandlande myndighet rätt att välja att teckna ramavtal med en (1) eller minst tre (3) leverantörer. Kommentus har valt att teckna Sida 4 8157-09 Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 8157-09 STOCKHOLMS LÄN 2009-05-04 Avd2 avtal med tre (3) för att gynna mindre företag och ta var på konkurrensmöj­ ligheterna. Av affärsmässiga skäl är det riskabelt för en leverantör att vara beroendeavenkund/ettramavtal. Detinnebärocksåstörreriskerförden upphandlande myndigheten. När det gäller utvärderingskriteriet Bransch­ bredd framgår det av Kommentus första yttrande att kundernas behov av rekryterings�jänster med headhunting är varierat och kan gälla både svårre­ kryterad personal och chefer. Det är därför ett relevant utvärderingskriteri­ um. Kommentus hävdar att stora bemanningsföretag inte gynnas då denna upphandling gäller headhunting med den definition som finns i denna upp­ handling. Referensbedömningar kommer inte att utvärderas. Upphandlande myndligheter har enligt LOU rätt att ställa krav på teknisk förmåga och kapacitet. Däri ingår bl.a. att kunna styrka erfarenhet genom referenser. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. i punkt 4.3.1.2 att referenserna ingår i kvalificeringen av anbuden. Klaganden har i sin ansökan inte visat att skäl för att rättelse av förfrågningsunderlaget skulle föreligga. Brister i förfrågningsunderlaget har inte har kunnat visas och bolaget har därmed inte visat att det kommer att lida ekonomisk skada. Bolaget har inte anfört skäl som skulle föranleda länsrätten att fatta interimistiskt beslut DOMSKÄL Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Innebörden av grundläggande principer Likabehandlingsprincipen förutsätter att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Alla leverantörer ska ges så lika för­ utsättningar som möjligt som att få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Avd2 DOM 2009-05-04 Sida 6 8157-09 Icke-diskrimineringsprincipen innebär ett förbud mot att diskriminera leverantörer på grund av nationalitet. Den upphandlande myndigheten får inte ställa krav som enbart svenska företag känner till eller kan klara. Transparensprincipen innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsägbarhet och ett krav på att den upphandlande myndigheten hål­ ler sig till det utformade förfrågningsunderlaget. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Ställda krav måste vara effektiva, det vill säga möjliga att kontrollera och lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Felaktig upphandling Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall enligt 16 kap 1 och 2 §§ LOU länsrätten på framställning av leverantören besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interi­ mistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Utformningen av den aktuella upphandlingen Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud ska omfatta samtliga upp­ handlande myndigheter i respektive anbudsormåde och att avtal kommer att tecknas med tre leverantörer per anbudsområde (1.1.2.-1.1.3). När det gäller prövning och utvärdering anges bland annat att sammantaget fram­ går av kravspecifikationen att antagen leverantör ska hålla hög kvalitet och ha tillräcklig kapacitet för upphandlande myndigheternas behov (1.4.2.) I kravspecifikationen anges när det gäller krav på leverantörens tekniska förmåga och kapacitet att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-05-04 Sida 7 8157-09 Avd2 - anbudsgivaren ska ha bedrivit verksamhet avseende efterfrågade rekryte­ ringstjänster under minst l år, - kapacitetsbehovet baseras på kundernas samlade inköpsvolymer samt övriga krav i denna kravspecifikation, - anbudsgivaren och av denna anlitad samarbetspartner (t.ex. systerföre­ tag/dotterbolag/underleverantör) skall tillhandahålla resurser och personal med erforderlig kompetens och kapacitet att fullfölja leveranser och admi­ nistrativa rutiner enligt förfrågan. - leverantören ska ha tillräcklig kapacitet för att kunna tillhandahålla ersät­ tare vid frånvaro från pågående uppdrag. - anbudsgivaren ska kunna er�juda samtliga �jänster som efterfrågas. Resurserna kan tillgodoses via samarbetspartners (t ex systerföretag/dotter­ bolag/underleverantör (2.2.1.) Vidare anges bland andra krav att till anbudet ska lämnas beskrivning av anbudsgivarens samlade resurser och antalet tillgängliga rekryteringskon­ sulter vid tidpunkter för anbudet (2.2.5) och att anbudsgivaren ska vara beredd att erbjuda senior rekryteringskonsult till uppdrag där kunden så önskar (2.4.4). Vid genomförandet av uppdragen ska minst kraven enligt tjänstebeskrivningarna uppfyllas enligt 2.5.1 i kravspecifikationen. För respektive anbudsområde finns skall-krav uppställda bland annat när det gäller teknisk förmåga och kapacitet - med kapacitetskrav på minst tre eller fyra rekryteringskonsulter - kompetens, erfarenhet och kvalitet - som ska kunna styrkas av referenser och anges i separat bilaga - och tjänstebe­ skrivningar avseende totaluppdraget. Under rubriken Erfarenhet och kvali­ tet anges att anbudsgivare ska redovisa erfarenhet av headhunting och ex­ terna totaluppdrag genom kundreferenser. När det gäller externa totalupp­ drag ska personliga referenser lämnas avseende tre respektive fyra rekryte- LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-05-04 Avd2 ringskonsulter som utfört uppdrag och finns tillgängliga vid anbudstillfäl­ let. SKL Kommentus kan komma att kontakta referenterna för att kvalitets­ säkra anbudsgivaren för besvarande enligt bilaga Frågor till referenten. Referenterna lämnar omdöme enligt en skala 1-5 per fråga där 5 är bäst. Ett medelvärdet på samtliga frågor och alla referenters svar beräknas. Under rnbriken Leveransförmåga anges att anbudsgivaren bör ha gedigen erfa­ renhet av att rekrytera med headhunting och att antal uppdrag samt bred­ den från olika branscher utvärderas. Maximalt tre poäng kan tilldelas och erfarenhet bör redovisas i bilaga Branschbredd. Länsrättens bedömning Länsrätten tar upp målet till slutligt avgörande. Krav på minsta antal konsulter i anbudsgivandeföretag Anbud endast avseende samtliga befattningskategorier och uppdragsgivare Att upphandlande myndigheter, med utgångspunkt i det behov som ska tillgodoses ställer krav på visst antal personal/utförare hos anbudsgivaren - här uttrycki som kapacitetskrav - innebär inte i sig att konkurrensen kan anses snedvridas på det sätt Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB anger. Att anlita samarbetspartners för att uppnå efterfrågad kapacitet accepteras. Att lämnat anbud ska ha en viss bestämd omfattning im1ebär inte heller att konkurrensen sätts ur spel på ett sätt som är oförenligt med LOU. Läns­ rätten kan inte finna att likabehandlingsprincipen har åsidosatts genom uppställt skall-krav avseende minsta antal konsulter i .anbudsgivande före­ tag eller genom angiven omfattning av anbud. Bolagets invändningar avse­ ende svårigheter att finna och arbeta med samarbetspartners föranleder ingen annan bedömning. Länsrätten kan heller inte finna att vad bolaget anföit innebär att SKL Kommentus i förfrågningsunderlaget har uppställt större krav på leverantören än vad som behövs och vad som får anses vara Sida 8 8157-09 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2009-05-·04 Sida 9 8157-09 Avd2 ändamålsenligt för upphandlingen. SKL Kommentus har därmed inte hel­ ler åsidosatt proportionalitetsprincipen. Utvärderingskriteriet branschbredd Bör-kravet avseende branschbredd innebär inget hinder för anbudsgivaren att kvalificera sig för utvärdering i upphandlingen. Länsrätten kan inte fin­ na att utformningen av uppställt bör-krav när det gäller erfarenhet av total­ uppdrag med headhunting strider mot 1 kap. 9 § LOU. Referensbedömning Att lämna uppgift om ett antal referenser som SKL Kommentus kan kom­ ma att använda sig av vid sk kvalitetssäkring utgör ett skall-krav. Vilka frågor som vid kontakt kommer att ställas och betygssättas redovisas i sär­ skild bilaga där det också anges vilken nivå som anses utgöra medelvärde vid sammanräkning av minst sex referensers omdömen. Utformningen av skall-kravet avseende referenser- och rntinema för SKL Kommnetus refe­ renskontakt- innebär inte att kravet på öppenhet och förutsägbarhet be­ gränsas på ett sätt som står i strid med 1 kap. 9 § LOU. Att referensen, ut­ ifrån sin erfarenhet av anbudsgivaren, kan ange betyg 1-5, där ingen defini­ tion finns för de olika betygspoängen, innebär inte att förfrågningsunderla­ get står i strid med transparensprincipen. Sammantaget finner länsrätten att SKL Kommentus ABs förfrågningsun­ derlag i upphandlingen avseende rekryteringstjänster 2009- headhunting, inte är utformat på ett sådant sätt i de delar som Ledarskaparna Chefsrekry­ tering OS AB begär överprövning av att det finns skäl att förordna att upp- LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2009-05-04 Sida 10 8157-09 Avd2 handlingen ska bli föremål för rättelse eller göras om. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) �:��uf:L------ / Eva Pedersen rådman c t---) SVERIGES DoMSrfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till ka.mmru:rätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom. tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgå.i: av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnum.rner samt dagen 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ mlllUiler. "''"' CJu::, p...8 r--0 C-·l www.domstoLse 2. för beslutet, 0