LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-08-05 Meddelad i Stockholm Mål nr 1451.5-09 Rotel 554 Sida 1 (10) ViljaBo Rehab och Omsorg AB, 556772-2607 Ombud: Jur. kand. Henrik Jansson Advokatfirman Lars Berlin AB Box 284 746 26 Bålsta MOTPART Täby kommun 183 80 Täby SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut av den 26 juni 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 446982 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 14515-09 Täby kommun (kommunen) genomför en upphandling benämnd "Drift av särskilt boende och korttidsboende för äldre vid Tibblehemmet", referens­ nummer 09/10. Upphandlingen genomförs som en s.k. förenklad upphand­ ling enligt 15 kap. LOU. Av tilldelningsbeslut avsänt den 18 juni 2009 framgår att kommunen antagit ett annat anbud än det från ViljaBo Rehab och Omsorg AB (ViljaBo). ViljaBo inkom den 25 juni 2009 med en ansökan om överprövning av ovannämnda upphandling till länsrätten. Den 26 juni 2009 kompletterade bolaget sin ansökan och yrkade därvid även att länsrätten skulle förordna om att upphandlingen inte får avslutas innan länsrätten slutligen avgjort frågan. Länsrätten förordnade i beslut den 26 juni 2009 att upphandlingen tills vi­ dare inte får avslutas. Kommunen meddelade i yttrande daterat den 29 juni 2009 att, då den kla­ gande parten ej ansökt om interimistiskt beslut och länsrätten ej heller av andra skäl beslutat om sådant, man dem1a dag tecknat avtal i enlighet med tilldelningsbeslutet. Länsrätten beslutade den 2 juli 2009, med anledning av att upphandlings­ kontrakt förelåg samt att tiodagarsfristen löpt ut, att avskriva målet från vidare handläggning. ViljaBo överklagade länsrättens beslut till Kammanätten i Stockholm, som i beslut av 9 juli 2009 undamöjde länsrättens beslut och återförvisade må­ let till länsrätten för prövning i sak. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 14515-09 STOCKHOLMS LÄN YRKANDEN M.M. ViljaBo ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bola­ get i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot LOU genom att i upphandlingen utforma och tillämpa ett skall-krav om erfarenhet av två tidigare uppdrag av samma omfattning på ett sådant sätt att det strider mot gällande krav på proportio­ nalitet och affärsmässighet. Vidare har kommunen även vid bedömningen av skall-kravet om lämnade referenser handlat på ett sådant sätt att det stri­ der mot gällande krav på proportionalitet och affärsmässighet. Bolaget kommer att lida skada om avtalet tilldelas Attendo Care AB. Bolaget är ett nystartat bolag som ägs av Camillas Hem�jänst & Service AB och Ingrid Sundström. Eftersom bolaget är nystaiiat saknar det av na­ turliga skäl såsom egen juridisk person erfarenhet inom det för upphand­ lingen relevanta området. Bolaget uppbär istället genom dess företrädare och ledning denna erfarenhet, vilket även har redovisats tydligt under an-­ budsförfarandet. I anbudsunderlagets punkt 3 .2 avseende företagets organisation och erfa­ renhet anges som skall-krav att företaget och dess ledning skall ha ingåen­ de kompetens och erfarenhet av att bedriva verksamhet inom äldreomsorg. Därefter har det efterfrågats redovisning av två tidigare uppdrag av samma omfattning som Tibblehemmet, som utförts inom de senaste tre åren. Tibb­ lehernn1et omfattar 105 lägenheter. Bolagets verkställande ledning har ge­ nom Camillas Hem�jänst & Service AB kunnat redovisa uppdrag inom äldreomsorg med mer än 200 vårdtagare i en kommun och mer än 110 vårdtagare i en annan kommun. Vidare har de genom Ingrid Sundström kunnat redovisa erfarenhet och kompetens att driva ett gruppboende med heldygnsomsorg. Bolaget besitter således en väl dokumenterad erfarenhet LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 14515-09 och ingående kompetens. I kommunledningskontorets tjänsteutlåtande har bolaget trots den ovan redogjorda kompetens i bolagets organisation dis­ kvalificerats för att de inte kunnat redovisa två tidigare uppdrag av samma omfattning. Det kan konstateras att även anbudet från Förenade Care AB diskvalificerats då man endast kunnat redovisa uppdrag av mindre omfatt­ ning innebärande 72 respektive 58 platser att jämföra med 105 platser. Till­ lämpningen av det uppställda kravet utesluter uppenbarligen sådana företag som inte har erfarenhet av uppdrag till samma omfattning med beaktande endast av kvantitet. Bolaget anser inte att en sådan begränsning av tänkbara leverantörer är förenlig med bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU utan att det utgör ett alltför högt ställt hav. Syftet med att uppställa ett sådant högt hav på kvantitet saknas helt eller är i vart fall inte så pass tungt vägande att det ska anses motverka den inshänkning av konkurrens det innebär. Att tillämpa havet på anbudsgivande bolags organisationer och erfarenhet såsom kommunen gjort im1ebär i praktiken att endast ett bolag kan kvalifi­ cera sig vilket även blivit fallet i den aktuella upphandlingen. Det av kommunen för högt ställda havet avseende erfarenhet av uppdrag med samma omfattning innebär att de konkurrensmöjligheter som finns inte utnyttjas och att upphandlingen inte är affärsmässig. Den strider alltså mot 1 kap. 9 § LOU och ska därför redan på den grunden göras om. Här hänvisas till rättsfallet RÅ 1999 ref. 12. Vidare har kormnunledningskontoret i sitt tjänsteutlåtande uppgett att bo­ laget inte lärmiat referenser i enlighet med anvisningarna i förfrågningsun­ derlaget. Bolaget har lämnat de referenser de kan lärm1a med hänsyn till vad som nämnts inledningsvis. Av lämnade referenser har bolaget redovi­ sat att bolagets ledning besitter erfarenhet från liknande uppdrag, vilket måste vara syftet med det aktuella skall-kravet. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 14515-09 Det säti kommunen tillämpat kravet avseende referenser innebär ati de konkurrensmöjligheter som finns inte utnyttjas och ati upphandlingen inte är affärsmässig. Det strider alltså mot 1 kap. 9 § LOU och ska även på den grunden göras om. Även här hänvisas till rätisfallet RÅ 1999 ref. 12. Kommunen bestrider bolagets yrkande i sakfrågan och anför i denna del i huvudsak följande. Den aktuella upphandlingen avser eti särskilt boende med 105 platser. Verksamheten kommer ati ha fyra olika inriktningar (permanent vårdboende, permanent demensboende, korttidsboende och växelvård) och uppskatiningsvis närmare 150 medarbetare. Med anledning av verksamhetens omfatining och komplexitet har kommunen bedömt ati det fordras erfarenhet av att driva verksamhet av motsvarande omfattning och därav också valt att i kvalificeringsdelen ställa sådana krav på anbuds­ givarens erfarenhet. Kommunen vill framhålla ati det är den upphandlande myndigheten själv som ställer de obligatoriska kraven som den anser vara av väsentlig betydelse för verksamheten och betonar detta som skall-krav. För att styrka företagets erfarenhet har anbudsgivarna under punkt 3.2 i förfrågningsunderlaget uppmanats att redovisa "två tidigare uppdrag av samma omfattning som Tibblehemmet, från privat eller offentlig arbetsgi­ vare, som utfö1is under de senaste tre åren". Vi\jaBo har i sitt anbud redo­ visat erfarenhet dels från hem�jänst i två kommuner omfattande cirka 10 000 timmar per månad, dels från ett särskilt boende med demensinrikt­ ning med nio platser. Kommunen ifrågasätter inte bolagets erfarenhet vad gäller äldreomsorg i allmänhet. Däremot anser ko1mnunen ati verksamhe­ ten hemtjänst inte är likvärdig med verksamheten särskilt boende. Vidare anser kommunen att erfarenheten av att driva ett boende med nio platser i permanent demensboende inte är likvärdig med erfarenhet av att driva ett boende med 105 platser med fyra olika inriktningar. Med detta som bak­ grund har kommunen bedömt att ViljaBo inte kvalificerat sig i den aktuella upphandlingen. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 14515-09 Av proportionalitetsprincipen följer att kvalifikationskraven och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Med anledning av vad som ovan an­ förts anser kommunen att kraven på proportionalitet enligt 1 kap. 9 § LOU är uppfyllda och att något brott mot nämnda lagstiftning inte föreligger. ViljaBo anför i yttrande av den 15 juli 2009 i huvudsak följande. Bolaget vidhåller att det besitter en väl dokumenterad erfarenhet och ingående kompetens inom de för upphandlingen relevanta områdena, vilket de redo­ gjort för i sitt anbud. De anser således att det saknats skäl att avslå deras anbud redan på tillämpningen av skall-kraven. Tillämpningen av det aktu­ ella skall-kravet avseende erfarenhet från uppdrag med sarmna omfattning har inneburit att de konkmrensmöjligheter som finns inte har utnyttjats och att upphandlingen inte kar1 anses affärsmässig. Utformriingen av upphand­ lingen har därmed varit i strid med 1 kap. 9 § LOU och ska därför göras om. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § samma lag framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon arman bestärmnelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av punkt 1.2 i förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen avser uppdraget att svara för omsorg och vård inklusive kommunal hälso- och sjukvård dygnet runt till de personer som genom biståndsprövning enligt socialtjänstlagen och inom ramen för kommunens valfrihetssystem bevil- Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 14515-09 STOCKROLMS LÄN jats plats på Tibblehemmet. Av punkt 1.1 förfrågningsunderlaget framgår att Tibb]ehemmet kommer att inrymma 105 lägenheter. Av det till förfråg­ ningsunderlaget hörande avtalet framgår att lägenheterna är uppdelade ut­ ifrån fyra olika inriktningar vad avser vårdbehov. Dessa är (i) personer med demenssjukdom, (ii) personer med omfattande vård- och omsorgsbe­ hov, (iii) korttidsvård; vård och omsorg, samt (iv) korttidsvård; växelvård. Av punkt 3.2 i förfrågningsunderlaget framgår föUande angående företa­ gets organisation och erfarenhet: "Företaget och dess ledning skall ha ingå­ ende kompetens och erfarenhet av att bedriva verksamhet inom äldreom­ sorg. Anbudsgivaren skall redovisa två tidigare uppdrag av samma omfatt­ ning som Tibblehemmet, från privat eller offentlig arbetsgivare, som ut­ fö1is under de senaste tre åren." Av punkt 3 .4 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande angående re­ ferenser: "Anbudsgivaren skall lämna uppgift över tre referenser från tre tidigare uppdragsgivare, d.v.s. tre olika juridiska personer, av den typ av uppdrag som denna upphandling avser, d.v.s. drift av särskilt boende inklu­ sive demensboende och korttidsboende. De personer som lämnas som refe­ renter skall vara anbudsgivarens kontaktperson/motsvarande hos upp­ dragsgivaren. Fö1ieckningen ska innehålla namn, befattning, adress, tele­ fonnummer och e-postadress till var och en av de tre referenterna." ViljaBo har i sitt anbud angivit bl.a. följande avseende kraven i punkt 3.2 i förfrågningsunderlaget: 1) Camilla Bäck, VD och grundare av Camillas Hemtjänst & Service AB - Drift­ start 2004. Utför biståndsbedömd hemtjänst samt tilläggstjänster från kl. 07.00 till 22,00 alla dagar i veckan året om i Täby kommun och Upplands Väsby kommun. Omfattningen är nästan 10 000 timmar per månad utförda av 80 medarbetare i båda kommunerna.. Omsättning för 2008 är beräknad till ca 30 000 000 kr. 2) Ingrid Sundström medlem i Nonorts Omvårdnad ek för, samt verksamhetschef för Rallarrosen sedan 2003, Rallanosens är ett gruppboende i Täby kyrkby som säl- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 14515-09 jer vårdplatser för demenssjuka till Täby kommun. Omfattningen är 9 vårdplatser med heldygnsomsorg. 15 anställda med en omsättning på drygt 5 000 000 kr. Avseende kraven på referenser i förfrågningsunderlagets punkt 3.4 har bolaget angivit följande tre personer: Susanne Rading Ericsson, chef bi­ ståndsenheten Täby kommun; Monika Alkebo, biståndshandläggare Upp­ lands Väsby kommun samt Marita Eerola, verksamhetschef på Allegården i Täby. Av Kommunledningskontorets i Täby kommun tjänsteutlåtande daterat den 1 juni 2009 framgår följande avseende anbudet från ViljaBo: "An­ budsgivaren har inte kvalificerat sig då man inte uppfyllt kravet att kunna redovisa två tidigare uppdrag av samma omfattning som Tibblehemmet. Anbudsgivaren är ett nystartat företag och har ingen erfarenhet av den typ av verksamhet i den omfattning som Tibblehemmet innebär. Företaget har inte heller kunnat lämna referenser i enlighet med anvisningarna i förfråg­ ningsunderlaget. Länsrättens bedömning ViljaBo har i sin ansökan om överprövning bl.a. anfört att bolaget besitter efterfrågad kompetens och att detta har visats i bolagets anbud. Bolaget ar1ser därför att kommunen förfarit felaktigt när denna uteslutit bolaget på den grund att bolaget inte anses uppfylla skall-kravet i punkt 3.2 i förfråg­ ningsunderlaget avseende företagets organisation och erfarenhet, samt skall-kravet avseende referenser i punkt 3.4 i förfrågningsunderlaget. Vida­ re anser bolaget att kraven som sådana strider mot gällande krav på propor­ tionalitet och affärsmässighet och att kraven därmed står i strid med 1 kap. 9 § LOU. Kommunen anser att ViljaBo inte uppfyllt skall-kravet att kunna redovisa två tidigare uppdrag av samma omfattning som Tibblehemmet. Bolaget har Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 14515-09 STOCKHOLMS LÄN inte heller kunnat lämna referenser i enlighet med anvisningarna i förfråg­ ningsunderlaget. Kmmnunen anser vidare att de aktuella skall-kraven är förenliga med proportionalitetsprincipen. Länsrätten gör följande bedömning. Den aktuella upphandlingen avser ett särskilt boende med 105 platser med verksamheten inom fyra olika inriktningar (permanent vårdboende, perma­ nent demensboende, korttidsboende och växelvård). Länsrätten finner att Vi\jaBo i sitt anbud inte har redovisat två uppdrag av samma omfattning som Tibblehenunet. Länsrätten finner därmed att ViljaBo i sitt anbud inte har visat att man uppfyller skall-kravet i punlct 3.2 i förfrågningsunderla­ get. Mot dem1a bakgrund finner länsrätten vidare att vad bolaget anfört inte visar att konununen förfarit felaktigt när den ansett att bolaget inte uppfyllt skall-kravet att lämna referenser avseende sanuna typ av uppdrag som den aktuella upphandlingen avser. Vad sedan avser frågan om skall-kravet avseende organisation och erfaren­ het samt skall-kravet om referenser i sig är förenliga med proportionali­ tetsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU gör länsrätten följande bedömning. Enligt proportionalitetsprincipen ska kraven i upphandlingsförfarandet stå i rimlig propmiion till det mål som eftersträvas. Kommunen har angivit att man med anledning av verksamhetens omfattning och komplexitet har be­ dömt att det fordras erfarenhet av att driva verksamhet av motsvarande omfattning och att man därav också valt att i kvalificeringsdelen ställa så­ dana krav på anbudsgivarens erfarenhet. Syftet med de aktuella skall­ kraven får således anses vara att säkerställa att anbudsgivare kommer att klara av uppdraget i fråga. Att ställa krav på erfarenhet från tidigare likvär­ diga uppdrag samt referenser är en vedertagen metod som enligt länsrättens mening får anses vara en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det ef­ tersträvade syftet. En sådan åtgärd är också ofta nödvändig då det kan vara Sida 10 LÄNSRÄTTENI DOM 14515-09 STOCKHOLMS LÄN svårt att hitta alternativa åtgärder för att uppnå det eftersträvade syftet. Av vad ViljaBo anfört i målet har inte visats att det skulle finnas mindre ingri­ pande alternativ. Det är vidare enligt länsrättens mening oundvikligt att denna typ av åtgärder kan få vissa negativa konsekvenser, t.ex. i form av att vissa aktörer utestängs från att lämna anbud. Att det uppstår vissa nega­ tiva konsekvenser innebär dock inte per automatik att haven står i strid med propmiionalitetsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU Här får en bedöm­ ning göras hmuvida den negativa effekten haven får är oproportionerlig i förhållandet till det eftersträvade syftet. I förevarande fall finner länsrätten att det i målet inte framkommit något som visar att de eventuella negativa effekter uppställandet av skall-kravet avseende organisation och erfarenhet samt skall-kravet avseende referenser får är oprop01tionerliga i förhållande till det eftersträvade syftet. Länsrätten fim1er därför att kommunen inte handlat i strid med proportionalitetsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU när man valt att uppställa dessa krav. Sammanfattningsvis finner länsrätten att vad ViljaBo anfört inte visar att den aktuella upphandlingen genomförts i strid mot LOU. Ansökan om in­ gripande enligt LOU ska därför avslås. Hans L Larsson Rådman Föredragande har varit länsrättsnotarien Johan Rick. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga "f, Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha konunit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnum.iner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter .inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till ka1111narrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. p0 " '-'4 u:::J u8 � -i:: www domstol. se