FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ 20 16-12-15 Mål nr 1596-16 Sida1 (8 ) SÖKANDE Meddelad iUmeå I KONKURRENSVERKET 2016 -12- 1 6 Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen(2007:109 1 ) om offentlig upphandling- LOU Språkservice iSverigeAB, 556629-1513 21144Malmö Ombud: AdvokatNicklasHansson M A Q S A d v o k a t b y r å Mi a l m ö K B Box226 201 22Malmö MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå Aktbll SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 65871 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1596-16 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerbottenslänslandsting(Landstinget) genomförenupphandlingavra­ mavtal avseende språktolktjänst(dnrVLL1127-2015) . Vid upphandlingen användsförenklatförfarande enligt15 kap. LOU. EfterattStockholmstolkförmedlingAB begärtöverprövningavupphand­ lingen beslutade förvaltningsrätten den5 april2016 om rättelse på så sätt att en ny prövning av anbuden skulle göras. Landstinget överklagade domen till Kammarrätten i Sundsvall som den23 maj2016 beslutade att inte medge prövningstillstånd. Genomnytttilldelningsbeslut, sommeddeladesden31 augusti2016, beslu­ tadeLandstinget att antaföljande leverantörer enligt angiven rangordning: 1. StockholmsTolkförmedlingAB 2. SemantixTolkjourenAB 3 . Språkservice i Sverige AB Språkservice i Sverige AB(Språkservice) yrkar nu att upphandlingen ska göras om. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Språkservice anför bl.a. följande. Språktolktjänster är en bransch i vilken tillgången på tolkar och översättare och därmed priserna för aktuella tjänster till stor del påverkas av omvärlden. Behovet kan varierabetydligt över tid pågrund av yttre faktorer. Efter det att anbuden gavs in i upphandlingen har behovet av språktolktjänster ökat betydligt pågrund av den stora mängdflyktingar som kommit och harfort­ satt att komma till Sverige sedan hösten2015 . Det innebär att priset på språktolktjänster har ökat och det är stor brist på tolkar inom vissa språk. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1596-16 IUMEÅ Språkservice, liksom övriga aktörer på marknaden, är i sin verksamhet bero­ ende av tillgång på tolkar och är i sin tur köpare av tjänster. Landstinget har i förfrågningsunderlaget ställt krav på att anbuden ska vara giltiga på obestämd tid. Detta är dessutom kombinerat med att anbudsgivar­ na är bundna av sina priser under ramavtalets första år. I aktuell upphand­ ling innebär det att de anbudsgivare som nu tilldelats ramavtal ska tillämpa de priser som de lämnade för cirka ett år sedan utan möjlighet till justering förrän tidigast om ett år. Villkoret om anbudens giltighetstid är inte proportionerligt. Det är alltid oproportionerligt att uppställa krav på obegränsad giltighetstid av anbuden. Formuleringen i förfrågningsunderlaget skapar enligt sin ordalydelse en obegränsad tid för att teckna avtal, vilken den upphandlande myndigheten kan råda över genom tilldelningsbeslutet. Avtal kan tecknas först efter till­ delningsbeslutet och genom att vänta med att fatta ett tilldelningsbeslut kan den upphandlande myndigheten dra ut på anbudens giltighetstid under obe­ gränsad tid. Det sagda exemplifieras i aktuell upphandling. Genom att inte fatta tilldel­ ningsbeslut förrän drygt tre månader efter kammarrättens beslut har Lands­ tinget styrt anbudens giltighet efter sitt eget skön och behov. Ett villkor om att anbudstidens giltighetstid förlängs under en överprövning torde i de flesta fall vara proportionerligt. Även om det inte går att säga ex­ akt hur lång tid en överprövning tar i två instanser är det ändå möjligt för anbudsgivaren att göra en väl underbyggd uppskattning av tidsutdräkten. Det är av stor vikt för anbudsgivama att veta under vilken tid deras anbud ska vara giltiga, eftersom det måste beaktas vid utformningen av anbudet och bestämmandet av priset. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1596-16 IUMEÅ Var ken anbudsgivama eller den upphandlande myndigheten kan styra direkt över den tid en överprövning tar . Däremot är aktuellt villkor utformat så att den upphandlande myndigheten har full rådighet över förfarande och tidsåt­ gångenefter överprövningen("fram till dess att avtal kan tecknas") . Det är inte proportionellt att utforma villkoret på det sättet eftersom det är omöjligt för anbudsgivama att göra en god uppskattning av tidsutdräkten efter över­ prövningen och därmed ta det i beaktande vid utformningen av anbudet. Språkservice gör också gällande att den angivna giltighetstiden för anbuden i detta fall är oproportionerlig pågrund av omständigheterna i den aktuella Upphandlingen. De omständigheter som avses är den förändring på mark­ naden som skett pågrund avflyktingströmmen till Sverige under hösten 2015 i kombination med anbudens giltighetstid och villkor omfasta priser under ramavtalets första år. Därutöver gör Språkservice gällande att anbudens giltighetstid, för det fall villkoret ska tillämpas, under alla omständigheter hade gått ut när tilldel­ ningsbeslutet fattades. Anbudens giltighetstid har i förfrågn ingsunderlaget angetts som att "anbu­ den ska var a giltiga under tiden för överprövning fram till dess att avtal kan tecknas". "Tiden för överprövning" tog slut den3 juni2016 när avtalsspär­ ren efter kammarrättens beslut löpte ut. Härefter kan tilldelningsbeslutfattas och avtal tecknas. Den aktuella konstruktionen av anbudens giltighetstid måste innebära att nedräkning till utgången av anbudens giltighetstid börjar ticka på allvar först när tiden föröverprövning har löpt ut och det är möjligt att teckna avtal. Frågan är hur lång tid nedräkningen pågår innan anbudens giltighetstid löper ut. Det står klart att nedräkningen inte pågår så länge som den upphandlande Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1596-16 IUMEÅ myndighetenbehagar, utandenupphandlandemyndighetentordehaskälig tid på sig att fatta ett tilldelningsbeslut och teckna avtal. Att vänta tre månader med att ta tilldelningsbeslut utgör längre tid än skälig tid, medföljden attLandstinget passerat anbudens giltighetstid och således fattat tilldelningsbeslut när det saknades gällande anbud. Landstinget anför bl.a. följande. Landstinget annonserade den21 augusti2015 upphandling av språktolk­ tjänster med sista anbudsdag den18 september. Avförfrågningsunderlaget :framgår att anbudsgivare är bunden av sitt anbud i sex månader efter sista anbudsdag och att giltighetstiden i händelse av överprövningförlängs till dess att avtal kan tecknas. Tilldelningsbeslutmeddeladesden23 november.Omupphandlingeninte hade överprövats skulle avtal ha kunnat tecknas tidigast den5 december, knappt tre månader efter sista anbudsdag. Varken lagstiftning eller rättspraxis innehåller någon rekommendation om hur lång giltighetstiden bör var a. Som vägledningfinns dockKonkurrens­ verkets yttrande dnr34 6/20 10 (iKammar rätten iGöteborgs mål nr784 -10 ) att upphandlande myndighet bör ta hänsyn till den tid en överprövning i två instanser beräknas ta. Handläggningstiden i domstolen är dock mycket oför­ utsebar . Detta kompliceras vidare av att det inte går attförutse hur komplext ett överprövningsärende kan bli i det enskilda fallet. Landstinget har erfa­ renhet av att överprövningsprocesen tar allt från6 till25 veckor eller mer. I aktuellt ärende tog överprövningen iförsta instans19 veckor(knappt5 må­ nader) . Prövningen i kammarrätten tog ytterligare6 veckor, dvs. totalt cirka 6 månader. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1596-16 IUMEÅ Efter kammarrättens beslutgjordeLandstinget en ny prövning av inkomna anbud. Vid utvärderingen av anbud deltar ettflertalfunktioner vilka måste hinna sammankallas. Det var frågan om en ny bedömning i ett relativt kom­ plext ärende och därtill skulle beslut tas. Att tiden för detta påverkas av tidpunkten, såsom semesterperiod, är naturligt. Formuleringen i förfrågningsunderlaget skapar inte en obegränsad tid för att teckna avtal efter en överprövning utan avtalstecknande ska naturligtvis ske inom rimlig tid från dom. Landstinget anser att den tid som förflutit från kammarrättens beslut att inte bevilja prövningstillstånd i ärendet till dess att tilldelningsbeslut meddelades är rimlig med hänsyn till den tidpunkt vid vilken kammarrättens beslut meddelades. Slutsats Språkservice har i och med att anbud lämnats accepterat giltighetstiden och är således bunden av detta villkor. Konstruktionen av bestämmelsen om anbudets giltighetstid grundar sig i ovan nämnda oförutsebar het. Det vore olyckligt omLandstinget i händelse av att en korrekt bedömd upphandling överprövas tvingas göra om upphandlingen pågrund av att anbudens giltig­ hetstid löpt ut under överprövningsprocessen. Oförutsebarheten i handlägg­ ningstid hos domstolarna i kombination medKonkurrensverkets vägledande uttalande om att upphandlande myndighet bör ta hänsyn till prövning i två instanser vid planering av upphandling gör att villkoren om anbudens giltig­ hetstid inte kan anses som oproportionerlig. Språkservice har därmed inte lidit eller riskerat att lida skada pågrund av villkoret. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1596-16 IUMEÅ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 6 § LOU) SKÄLEN FÖRAVG ÖRANDET I förfrågningsunderlagets T2 Krav på leverantör anges under rubriken 2 Administrativa viUkor bl.a. följande: Anbudet ska vara bindande i minst sex (6) månader efter anbudstidens utgång . 1) Om upphandlingen blir föremål för rättslig prövning förlängs anbudens giltighetstid fram till dess att avtal kan tecknas. Vidare ska anbudsgivare i anbudet ange om kravet uppfylls eller ej. Det har således klart och tydligt framgått av förfrågningsunderlaget att an­ budens giltighetstid i händelse av överprövning förlängs till dess att avtal kan tecknas. Anbudsgivama har därmed haft möjlighet att beakta detta vid prissättningen. Mot bakgrund härav och med beaktande av de olägenheter som kan uppstå om anbudsgivama efter ett överprövningsförfarande, vars tidsutdräkt är svår att förutse i förväg, inte är bundna av sina anbud måste villkoret enligt förvaltningsrättens mening vara befogat och också proport­ ionerligt i relation till sitt syfte. I enlighet med vad som anförts av Landstinget kan dock formuleringen i förfrågningsunderlaget inte ge en obegränsad tid att teckna avtal efter en överprövning utan avtalstecknande måste naturligtvis ske inom rimlig tid från dom. För aktuell upphandling meddelades tilldelningsbeslut den 23 november 2015 och efter ett överprövningsförfarande meddelade kammar­ rätten sex månader senare beslut om att inte medge prövningstillstånd. Där­ efter dröjde det ytterligare cirka tre månader innan Landstinget meddelade 1 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1596-16 I UMEÅ nytt tilldelningsbeslut. Även om det hade varit önskvärt att nytt beslut med­ delats tidigare går det enligt förvaltningsrättens mening inte att bortse ifrån att dessa tre månader innefattade semesterperiod. Tidsfördröjningen kan därför inte anses vara oskälig. Vad som anförts av Språkservice om omstän­ digheterna just i detta fall föranleder inte någon annan bedömning. Pågrund av det ovan anförda och då inte heller vad som i övrigt anförts av Språkservice medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse iLOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga prin­ ciperna ska ansökan avslås. HUR ÖVERKLAGAR, se bilaga DV3109/lCLOU) '� arinGranholm Rådman Målet har föredragits avChristinaRöckner. _-.i._�-·_,- -: . -__--_-: -, .--.·--.--.-- HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND -...---... 000 .... 3::i u Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I