1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 Angelica Lavicka SÖKANDE DOM 2011-07-05 Meddelad i Falun Mål nr 2323-2324-11 2339-2340-11 2349-11 2393-2394-11 ��'/.ll!lF.!ii� GN ReSound AB,556510-1986 Box 11034 404 21 Göteborg Avd Dnr Doss 2011 -07- 0 8 Aktbil 1 :; Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz,Jur.kand. Linda Dahlström och Jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPARTER 1. Landstinget Dalarna,tillika ombud för 2-7,Box 712,791 29 Falun 2" Landstinget Gävleborg,801 88 Gävle 3" Landstinget Sörmland,Repslagaregatan 19,611 88 Nyköping 4. Landstinget i Uppsala län,Box 602,751 25 Uppsala 5. Landstinget Västmanland,Landstingshuset,721 89 Västerås 6. Landstinget i Värmland,651 82 Karlstad 7. Örebro läns landsting,Box 1613,701 16 Örebro SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen avseende ramavtal för "Hör­ apparater inklusive tillbehör och reservdelar" med diarienummer LD10/02.645,ska göras om. DokJd 35428 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@domse Expeditionstid måndag fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 .... 1\1 ..........:,.-.-i-..... KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 2323-11 m.fl. IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Landstinget Dalarna, Landstinget Gävleborg, Landstinget Sörmland, Landstinget i Uppsala län, Landstinget Västmanland, Landstinget i Värm­ land och Örebro läns landsting (i det följande Landstingen) genomför en samordnad upphandling avseende ramavtal för "Hörapparater inklusive tillbeho� och reservdelar" med diarienummer LDl0/02645 (i det följande upphandlingen). Landstingen meddelade urspmngligen tilldelningsbeslut den 5 januari 2011. Sennberg AB och Octicon AB ansökte om överprövning av tilldel­ ningsbeslutet. Genom förvaltningsrättens dom den 18 mars 2011 i mål nummer 280-11, 301--302-11, 318-11, 320-11 och 333--334-11, avslogs Sennberg AB:s ansökan om överprövning. Genom förvaltningsrättens dom den 31 mars 2011 i mål nummer 281-11, 299--300-11, 313-11, 315-11 och 331--332-11, bifölls Octicon AB:s ansökte om överprövning och fö1valt­ ningsrätten beslutade att upphandlingen, avseende position 1, skulle rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering skulle göras där anbud från Phonak Aktiebolag och GN ReSound AB inte fick ingå. Den 17 maj 2011 meddelade Landstingen ett nytt tilldelningsbeslut och då förkastade Landstingen Phonak AB:s och GN ReSound AB:s anbud avse­ ende position 1 och i stället antogs anbud från AB Widex, Unitron Hearing AB, Oticon AB och Oticon Medical AB. YRKANDEN M.M. GN ReSound AB (i det följande Bolaget) begär över-prövning och yrkar att förvaltningsrätten ska bestämma att upphandlingen ska göras om. Som gmnd för sin ansökan anger Bolaget följande. a. Landstingen har antagit anbud från anbudsgivare vars anbud inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Flera av de antagna anbuden uppvisar betydande brister vad avser uppfyllande DOM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2323-11 m.fl. I FALUN Enhet 2 av ska-kraven och skulle därmed ha förkastas av Landstingen. Ge­ nom att förkasta anbud från bl.a. Bolaget har Landstingen behandlat lika situationer olika. b. Landstingen har företagit väsentliga förändringar av förfrågnings­ underlaget på ett sätt som strider mot 1 kap. 9 § LOU. c. Landstingen har utformat ett otydligt förfrågningsunderlag vilket medför att upphandlingen står i strid med principen om förutsebar­ het och transparens. d. Landstingens utvärderingsmodell är oförenlig med LOU. e. Bolaget har lidit skada på grund av de brister som upphandlingen uppvisar. Även potentiella leverantörer kan ha lidit skada med an­ ledning av att upphandlingen är oförenlig med LOU. Landstingen medger Bolagets yrkande att upphandlingen ska göras om och bekräftar att det föreligger brister i upphandlingen samt anför följande. a. Antagna anbud uppvisar brister avseende uppfyllandet av obligato­ riska krav, exempelvis verifiering av långnivåexpansion, efterfrå­ gade bilagor saknas i anbud, bruksanvisningar saknas och det finns �j verifierade obligatoriska krav. b. Förändringar av förfrågningsunderlaget har genomförts på ett sätt som strider mot LOU, bl.a. genom tilläggskrav på produktprover. c. Förfrågningsunderlaget är otydligt vilket strider mot principerna om förutsebarhet och transparens. d. Krav på kompletteringar har ställts vilket inte är tillåtet Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2323-11 m.fl. I FALUN Enhet 2 BESTÄMMELSER Av 16 kap. 5 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att den upphandlande myndighe­ ten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Landstingen har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Bo­ laget lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har bl.a. ifrågasatt förändringar som Landstingen gjort i förfråg­ ningsunderlaget och gjort gällande att dessa skett i strid mot LOU:s be­ stämmelser. Bolaget har därvid bl.a. pekat på följande uppgifter i förfråg­ ningsunderlaget samt förtydliganden. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 Administrativa föreskrifter DOM Sida 5 2323-11 m.fl. 3.4 Funktionsprovning och utvärdering av offererad produkt [. . . ]. För Bas, Mellan och Avancerat-segment ska föUande anbudsprover levereras:[...]. Anbudsprover för CIC/MIC behöver �j levereras[...]. Förtydligande nummer 6 daterat den 8 november 2010 [. . . ] Svar. Tyvärr har ett misstag skett och för att kunna utvärdera CIC/MIC modellerna i bas, mellan och avancerat segmenten begär vi även produktprov på CIC modell i alla dessa tre segment. Kravspecifikation, Specifika krav och kriterier, Hörapparat - Mellan­ segment CIC/MIC 2.8 Dataloggning ska finnas som minst visar total användningstid, an­ vändningstid för olika program och volymjustering. 2.9 Indikationssignaler vid låg batterinivå samt vid programbyte ska fin­ nas. Förtydligande nummer 7 daterat den 9 november 2010 Punkt3 [.. . ] Svar. Kraven på några punkter i kravspecifikationerna för CIC/MIC modellerna är ologiska. Vi stryker därför viss text under fö\j ande punkter: I 2..5 CIC/MIC bassegment samt 2.9 CIC/MIC mellansegmentet ska det stå "indikationssignaler vid låg batterinivå", texten "samt vid programbyte" stryks. I 2.8 CIC/MIC mellansegmentet samt 2.8 avancerat segment ska det stå "Dataloggning ska finnas som minst visar total användningstid", texten "användningstid för olika program och volymjustering" stryks. s:dc;t 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2323-11 m.fl Enhet 2 IFALUN Med utgångspunkt från vad som redovisats ovan bedömer förvaltningsrät­ ten att utredningen i målet stöder parternas samstämmiga uppfattning att Landstingen gjort väsentliga förändringar av de villkor som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Som parterna själva konstaterat har Landstingen genom dessa förändringar brutit mot såväl likabehandlings- och transpa­ rensprincipen i LOU. Bolaget har redan på dessa grunder riskerat att lida skada. Det finns därför förutsättningar att ingripa enligt LOU. Med anled­ ning av att förändringarna av villkoren hänför sig till upphandlingens kon­ kurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Mot bakgrund av förvaltningsrätten ställningstagande ovan saknas skäl att pröva övriga grunder som Bolaget åberopat till stöd för sin ansökan. r1!'ffrt]�GAR, se bilaga (DV 3109/IC) .Luu �erm� rådman