FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE DOM 2018-04-20 Meddelad i Uppsala Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET :· Avd Dnr � �-�---,· ... -:-....-_ ·�··-·', Mål nr 7140-17 E Taxi Västerås AB, 556312-4667 Ombud: Advokat Sylvia Linden ochjur.kand. Jens Nilsson Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB Box 5421 114 84 Stockholm MOTPART Region Västmanland Regionhuset 721 89 Västerås SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 23 9208 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon Telefax 018-43 1 63 00 018- 10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7140-17 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Region Västmanland (regionen) genomför en upphandling av samhälls­ betalda persontransporttjänster med dnr DU-UPP16-0183 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU, och omfattar ett antal separata avtalsområden. Kammarrätten i Stockholm förordnade i dom den 23 november 2017 i mål nr 1282-17 m.fl. att upphandlingen får avslutas först efter rättelse på så sätt att en ny utvärdering görs utan beaktande av två anbud vad avser de avtalsområden som var föremål för kammarrättens prövning. Regionen har den 18 december 2017 meddelat ett nytt till­ delningsbeslut enligt vilket Taxi Västerås AB (bolaget) tilldelas kontrakt för vissa anbudsområden. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen, avseende de områden för vilka bolaget tilldelats kontrakt genom det nya tilldelnings- Av p. 3.1 i förfrågningsunderlaget framgår att avtalet ska gälla för perioden den 1 juni 2017 - 31 oktober 2021, utan möjlighet till förlängning. Den ursprungliga kontraktstiden är med andra ord 53 månader. Av tilldelnings­ beslutet framgår att avtalet gäller för perioden den 1 maj 2018 - 31 oktober 2021, utan möjlighet till förlängning. Bolaget har alltså tilldelats 42 månader. Varken bolaget eller någon annan anbudsgivare har kunnat förvänta sig att avtalstiden skulle förkortas med elva månader, d.v.s. nästan ett år. Denna förkortning innebär att regionen har brutit mot ÄLOU. Efter att bl.a. bolaget tidigare hade ansökt om överprövning förordnade Kammarrätten i Stockholm att upphandlingen skulle rättas i vissa delar. _..-�:il:-:�· -;;:-•. ,., t ...·-ca:'"' -.. ·---! •C� ,._ ---��- - � ,- beslutet, ska rättas på så sätt att avt?..lsperioden ska avse de ursprungliga 53 månader som avsågs i förfrågningfl_..1derlaget. Till stöd för sin talan anför . ·.c_,!- bolaget bl.a. följande. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7140-17 I UPPSALA Bolaget drev en framgångsrik domstolsprocess, men synes nu ha sanktionerats med en kortare avtalsperiod än övriga anbudsgivare i upphandlingen. Den försenade avtalsstarten, som uppkommit till följd av att domstolsprocessema pågick i drygt elva månader, gör det omöjligt för regionen att hålla den ursprungliga avtalstiden. Bolaget har dock förutsatt att avtalsperioden, med anledning av den framgångsrika överprövnings­ processen, skulle justeras avseende startdatumet, men att avtalsperioden skulle bibehållas till längd. Enligt regionen är ett sammanhållet avtalsdatum nödvändigt för framtida verksamhetsutveckling. Orsaken synes vara att regionen vill kunna inkludera samtliga trafikområden i en enda upphandling. Det är alltså fråga om ett praktiskt skäl som rör framtida upphandlingar. Regionen förfogar över avtalstiden i kommande upphandlingar och har andra möjligheter att uppnå det angivna syftet, t.ex. att i framtida upphandlingar ha olika längd på avtalstiden för de olika trafikområdena. Det är bättre med flera avtal och olika avtalslängder då det gynnar konkurrensen och samhällsnyttan. Bolaget har anpassat sitt anbud efter den i förfrågningsunderlaget före­ skrivna avtalsperioden om 53 månader. Priskonk:urrensen har varit mycket hård i upphandlingen. En så kraftig förkortning av avtalsperioden som nu skett, med 17 procent, är inte möjlig. Bolaget avser att investera i bl.a. leasingfordon som omfattar hela den ursprungliga avtalsperioden. Leasing­ avgifterna skulle vara väsentligt högre för det fall fordonen leasas under endast 42 månader. Beräkningen av kostnader för fordon utgör en central del av det anbudspris som bolaget offererat. Det är inte möjligt att vidhålla samma priser för en väsentligt kortare period. Bolaget kan alltså inte erbjuda det aktuella priset om inte den ursprungliga kontraktstiden vidhålls. Bolaget använder samma fordon som i tidigare uppdrag för de sex månader som har direktupphandlats. Det är fråga om olika fordon som används i de Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7140-17 I UPPSALA olika upphandlingarna. I direktupphandlingen kunde befintliga fordon användas, men i upphandlingen ska nya fordonstyper införskaffas till­ sammans med anpassad specialutrustning. Vidare är det fråga om olika sorters trafik som ska utföras. Bolaget har bara kompenseras för48 av 53 månader genom direktupphandlingen. Den sammanlagda avtalstiden måste följa den avtalstid som framgår av p. 3.1 i förfrågningsunderlaget. Regionens förkortning av avtalstiden har skett i ett sent skede, under tilldelningsfasen. Bolaget har inte fått någon möjlighet att anpassa sitt anbud efter den aktuella förändringen. Anbudets giltighetstid har förlängts på i anbudet lämnade förhållanden och förut­ sättningar. Bolaget riskerar att lida skada med anledning av kontraktstidens reducering. Den förkortade avtalstiden är en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget som strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU. Eftersom det är fråga om en överträdelse som skett i tilldelningsfasen kan överträdelsen avhjälpas genom rättelse. Avtalet ska tilldelas bolaget med bibehållen längd på avtalsperioden, men med fram­ flyttad avtalsstart. Regionen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Regionen har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Upphandlingen består av flera olika områden och fordonstyper där kontrakt tilldelas för olika områden. På vissa områden, som inte blivit överprövade, har kontrakt tecknats med fem månaders förskjutning i förhållande till upphandlingsdokumentens tidsplan. Den förskjutningen har inte föranlett någon överprövning. För att möjlig­ göra en framtida verksamhetsutveckling inom det aktuella upphandling­ sområdet är det av största vikt för regionen att få ett sammanhållet avtals­ datum för de olika områdena. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7140-17 I UPPSALA Eftersom delar av upphandlingen överprövades var regionen tvungen att direktupphandla aktuella tjänster. Genom direktupphandling har bolaget tilldelats i stort sett alla de nu aktuella områdena för perioden den 1 november 2017 - 30 april 2018. Bolaget kommer dessutom att tilldelas kontrakt för perioden den 1 maj 2018 - 31 oktober 2021. Det är exakt samma trafik som ska utföras i de avtal som har direktupphandlats jämfört med den överprövade upphandlingen. Bolaget har inte lidit någon skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET ÄLOU upphävdes i samband med att lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling trädde i kraft den 1 januari 2017. Enligt övergångsbestämmelserna till den nya lagen gäller ÄLOU för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom upphandlingen påbörjades före den 1 januari 2017 ska ÄLOU tillämpas i målet. En allmän förvaltningsdomstol får enligt 16 kap. 4 § ÄLOU överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är det sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är relevant, se HFD 2013 ref. 53. Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget ansöker om överprövning vad gäller de delar av upphandlingen som bolaget har tilldelats kontraktet för. Av det som bolaget anför framgår att bolaget anser sig ha lidit skada av att den tilldelade avtalstiden är kortare än förfrågningsunderlagets avtalstid. Således får bolaget anses ha rätt att föra talan mot upphandlingen. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna får som huvudregel själva bära ansvaret för utredningen. I nu aktuellt mål är det bolaget som har Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7140-17 I UPPSALA bevisbördan för att det finns grund för att ingripa mot upphandlingen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2013 ref. 53. För att förvaltningsrätten ska kunna ingripa mot upphandlingen krävs enligt 16 kap. 6 § ÄLOU att regionen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU eller någon annan bestämmelse i ÄLOU och att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. I p. 3.1, avtalsperiod, i förfrågningsunderlaget anges att avtalet gäller perioden den 1 juni 2017 - 31 oktober 2021, utan möjlighet till förlängning. Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts fortsätter avtalsspärr enligt 16 kap. 1 eller 3 § ÄLOU att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (16 kap. 8 § ÄLOU). I fall då avtalsspärr enligt 16 kap. 1, 3 eller 8 § ÄLOU inte gäller får rätten besluta att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts (16 kap. 9 § ÄLOU). Med andra ord medför en ansökan om överprövning i många fall att den upphandlande myndigheten är förhindrad att teckna avtal. Enligt förvaltningsrättens mening har alltså en leverantör att räkna med att ett avtal som upphandlas enligt ÄLOU kan få sin startpunkt förskjuten på grund av en överprövningsprocess oavsett om detta anges i förfrågningsunderlaget eller inte. Vidare noterar förvaltningsrätten att p. 3.1 i förfrågningsunderlaget uttryckligen anger att avtalet gäller perioden den 1 juni 2017 - 31 oktober 2021, utan möjlighet till förlängning. Detta kan inte tolkas på annat sätt än att avtalet inte kan förlängas, d.v.s. att avtalets sluttidpunkt inte kan senare­ läggas. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt tydligt utformat för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör ska kunna förstå att avtalets starttidpunkt kan förskjutas på grund Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7140-17 I UPPSALA av en överprövningsprocess och att avtalets sluttidpunkt inte kan ändras, dvs. att avtalsperiodens längd kan komma att förkortas. Detta innebär att regionen har agerat i enlighet med förfrågningsunderlaget när avtalets slut­ tidpunkt inte senarelagts. Således är det inte fråga om någon ändring av förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget har tilldelats kontraktet för de delar av upphandlingen som är föremål för prövning i nu aktuellt mål. Vidare har det inte framkommit annat än att kontraktet, vad gäller avtals­ periodens längd, har tilldelats i enlighet med förfrågningsunderlaget. Det som bolaget anför om att anbudets giltighetstid har förlängts på i anbudet lämnade förhållanden och förutsättningar kan inte tolkas på annat sätt än att bolaget vidhåller sitt anbud. Förvaltningsrätten anser att bolaget inte visat att det lider eller kan komma att lida skada, i den mening som avses i 16 kap. 6 § ÄLOU, av de brister som påtalas. Således är förutsättningarna för att ingripa mot upphandlingen inte uppfyllda. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) förvaltningsrättsfiskal Målet har beretts av föredragande juristen Anderz Eriksson. 1:!.li, H SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se i3i Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar.ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 2. 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 3. 4. 5. www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand- • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av • koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om uppbaodHog inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver oi fler upplysningar om hur man överklagar kan oi vända er till förvaltoings­ rätten. www.domstoLse