1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2017-03-31 Meddelad i Göteborg Mål nr 10163-16 KONKURRENSVERKEI" Avd.3 2017 -04- 0 4 A'ld Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU SÖKANDE Advokat Måns Ahlquist AB, 559002-0599 Dag Hammarskjölds Torg 9 211 18 Malmö MOTPART Aktbll Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Advokat Måns Ahlquist AB:s ansökan. Dok.Id 4 64800 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG 2017-03-31 10163-16 DOM 2 . .. .. BAKGRUND Göterborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) genomför en upphandling av Juridiska tjänster, dnr 283/15. Upphandlingen omfattar sammanlagt 13 rättsområden och syftar till att ramavtal ska ingås med minst tre advokatbyråer för vart och ett av de rättsområden som har relevans i detta mål. Upphandlingen genomförs i form av förenklat förfarande. Enligt förfrågningsunderlaget ska de anbud antas, som uppfyller kvalificerings­ kraven och är de ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån de angivna utvärde­ ringskriterierna. Från ramavtalen ska avrop kunna göras av Göteborgs Stad och ett stort antal kringliggande kommuner samt Göteborgsregionens kom­ munalförbund, ISGR AB, Räddningstjänsten Storgöteborg, Gryning Vård AB och Stiftelsen Göteborgs sjukhem. Advokat Måns Ahlquist AB (Bolaget) lämnade anbud avseende områdena "Allmän fastighetsrätt"," Offentlig rätt" och "Upphandlingsrätt och konkur­ rensrätt". Upphandlingsbolaget meddelade tilldelningsbeslut i upphandlingen den 15 september 2016. Av tilldelningsbeslutet framgår att Upphandlingsbolaget avsåg att inom varje avtalsområde teckna kontrakt med alla anbudsgivare vars anbud bedömdes uppfylla de ställda kraven. Det framgår också att Bo­ lagets anbud efter utvärdering rangordnades som nummer tre av åtta god­ tagna anbud i avtalsområdet "Allmän fastighetsrätt" och som nummer fyra av sju godtagna anbud i avtalsområdet "Upphandlingsrätt och konkurrens­ rätt". Vidare framgår att Upphandlingsbolaget inte avsåg att teckna kontrakt med Bolaget i avtalsområdet "Offentlig rätt". I en enskild information till Bolaget motiverades beslutet för avtalsområdet "Offentlig rätt" enligt följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-03-31 10163-16 "Anbudet uppfyller inte ställda krav avseende referensuppdrag inom aktuellt avtalsområde. Referensuppdrag 1, nr 9 i uppdragsförteckningen, är ett pågående uppdrag." Förvaltningsrättens handläggning Förvaltningsrätten handlägger detta mål tillsammans med mål nr 10048-16 och 10161-16 som avser samma upphandling. I mål nr 10048-16 är bl.a. avtalsområdet "Allmän fastighetsrätt" föremål för förvaltningsrättens pröv­ ning men i mål nr 10161-16 inget av de områden som ska prövas i föreva­ rande mål. YRKANDEN M.M. Vad Bolaget yrkar och anför Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar Bolaget att förvaltningsrätten ska bestämma att upphand­ lingen avseende avtalsområdena "Allmän Fastighetsrätt", "Offentlig rätt" och "Upphandlingsrätt och Konkurrensrätt" får avslutas först sedan rättelse skett. För området "Offentlig rätt" ska rättelsen bestå i att ny utvärdering av anbuden görs varvid Bolagets anbud får delta. För områdena "Allmän fas­ tighetsrätt" och "Upphandlingsrätt och Konkurrensrätt" ska rättelsen bestå i att ny utvärdering av anbuden görs varvid Bolagets anbud rangordnas som nummer 1. Bolaget anför sammanfattningsvis foljande. Förfrågningsunderlaget har utformats på ett alltför otydligt sätt och uppvisar stora brister i förutsebarhet och transparens. I praktiken lämnar det därmed Upphandlingsbolaget fri prövningsrätt. Anbudsgivarna har inte haft möjlig­ het att avgöra vad som ska tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbu- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10163-16 IGÖTEBORG 2017-03-31 den. Det innebär att det inte går att utvärdera anbuden på ett sätt som leder till ett rättvisande resultat i förhållande till de kriterier som uppställts. Anbudsutvärderingen har skett på ett bristfälligt, skönsmässigt och icke för­ utsebart sätt i strid med förfrågningsunderlaget. Det saknas en transparent förklaring och motivering till poängsättningen ifråga. Mot bakgrund av de handlingar som Bolaget har gett in tillsammans med anbudet ska Bolaget tilldelas helt andra och högre poäng än vad som skett. Det måste anses vara ett rimligt krav att en upphandlande myndighet redovisar skälen till poäng­ sättningen vid utvärderingen. Upphandlingsbolaget har härigenom brutit mot de grundläggande principer­ na om förutsebarhet/transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Rät­ telse av anbudsutvärderingen ska således ske. I avsaknad av motivering till utvärderingen av Bolagets och övriga bolags anbud saknar Bolaget i nuläget möjlighet att närmare precisera sitt yrkande om vari rättelsen ska bestå. De mervärden som används vid utvärderingen är "Erfarenhet och Kompe­ tens", "Arbetsmetodik och Förhållningssätt" samt "Relevans och Tydlighet i juridiska frågeställningar". I tilldelningsbeslutet finns varken någon förkla­ ring eller motivering till Upphandlingsbolagets utvärdering och Upphand­ lingsbolaget har inte redogjort för varför Bolaget inte rangordnats högre i de aktuella avtalsområdena. Bolaget har haft de prismässigt lägsta anbuden. Dessutom har Bolagets anbud felaktigt uteslutits från utvärderingen i avtals­ området "Offentlig rätt" där det uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Upphandlingsbolaget har angett att referensuppdrag nr 1 är ett pågående uppdrag, med hänvisning till uppdragsförteckningen i anbudet. Detta be­ strids i sin helhet. I uppdragsförteckningen har som nr 9 angetts uppdrag avseende samma sak, för samma klient men avseende skilda motparter. Det 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10163-16 I GÖTEBORG 2017-03-31 är således åtskilda uppdrag som utförts varav de senast påbörjade är på­ gående och de tidigast påbörjade är avslutade. Av de uppdrag som angetts i de beskrivna referensuppdragen har samtliga varit avslutade. Detta har dock inte särskilt angetts. Upphandlingsbolaget har således felaktigt och i strid med likabehandlingsprincipen uteslutit Bola­ gets anbud från utvärdering i avtalsområdet "Offentlig rätt". Under alla om­ ständigheter är det en oproportionerlig åtgärd att utesluta Bolagets anbud från utvärdering enbart för att Bolaget inte på ett ännu tydligare sätt angett att uppdragen i som anges i referensförteckningen är avslutade. Ovan nämnda brister har medfört skada eller i vart fall risk för skada för Bolaget. Upphandlingsbolagets inställning i målet Upphandlingsbolaget anser att Bolagets ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Upphandlingsbolaget har inte brutit mot LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget hur utvärdering­ en av anbuden ska göras och utvärderingen har genomförts i enlighet med den utvärderingsmodell som framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget har rätteligen uteslutits från delområdet "Offentlig rätt" då kravet på referens­ uppdrag inte är uppfyllt. Utvärderingsmodellen är mycket tydligt beskriven i förfrågningsunderlaget. Det framgår vilka kriterier som ska bedömas, vilka parametrar inom kriteri­ erna som ska bedömas, vilken poängskala som ska användas, vilken be­ dömning som krävs för att ge respektive poäng, hur bedömningarna ska gö­ ras samt hur snittpoängen räknas fram. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2017-03-31 10163-16 Av rättsfallen RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78 framgår att en upphand­ lande myndighet har stor frihet att bestämma föremålet för, och utformning­ en av, en upphandling inom de ramar som följer av de grundläggande prin­ ciperna för offentlig upphandling. Vidare framgår att de "skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet" gör, inom samma ramar, att även förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas. Den använda modellen är i vart fall tillräckligt tydlig för att uppfylla LOU:s krav. Det krav som kan ställas på en förutsebar utvärderingsmodell innebär inte att en anbudsgivare redan genom att ta del av förfrågningsunderlaget fullt ut ska kunna förutse utfallet av utvärderingen. När det är fråga om en tjänst där det inte i detalj kan preciseras vad som krävs för ett visst omdöme, kan inte krävas en mer utförlig poängskala eller dokumentation än som förekommit. Poängskalan uppfyller därmed kravet på förutsebarhet enligt LOU. Utvärderingen har, helt i enlighet med vad som framgår av förfrågningsun­ derlaget, genomförts av en utvärderingsgrupp bestående av personer som kommer att beställa från ramavtalen, till största delen jurister som är an­ ställda inom olika verksamheter i Göteborgs Stad. För respektive avtalsom­ råde har samma grupp utvärderat samtliga inkomna anbud. Varje gruppmed­ lem utvärderade och poängsatte anbuden enskilt, varefter deras samman­ lagda poäng dividerades med antalet gruppmedlemmar, varigenom varje anbudsgivares snittpoäng erhölls. Detta sätt att utvärdera kvalitet är allmänt vedertaget och accepterat i rättspraxis. I upphandlingen har ställts krav på att anbudsgivaren ska bifoga en beskriv­ ning av tre referensuppdrag. Ett av kraven på referensuppdragen är att de ska vara avslutade under de senaste tre åren, räknat från sista anbudsdag. Bolagets anbud i avtalsområdet "Offentlig rätt" uppfyllde inte det kravet eftersom det första referensuppdraget är ett pågående uppdrag. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2017-03-31 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRA NDE Tillämpliga bestämmelser I målet är LOU i dess lydelse före den 1 januari 2017 tillämplig. Efter ansökan från en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myn­ dighet och en leverantör (16 kap. 4 § LOV). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i målet att pröva om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen med anledning av de omständigheter som Bolaget åberopat. För ett ingripande fordras att det framkommit att Upphandlingsbolaget ge­ nom sitt förfarande brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Vidare krävs att Bolaget 7 10163-16 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10163-16 IGÖTEBORG 2017-03-31 p.g.a. de angivna bristerna i förfarandet lidit skada eller kan komma att lida skada. Bolaget åberopar som grund för sina yrkanden inom avtalsområdena "All­ män Fastighetsrätt" och "Upphandlingsrätt och Konkurrensrätt" dels att den utvärderingsmodell som Upphandlingsbolaget använt vid utvärderingen av anbud inte varit transparent och förutsägbar, dels att Upphandlingsbolaget inte tillräckligt tydligt motiverat resultatet av kvalitetsutvärderingen av an­ buden. Bolaget anför också att Upphandlingsbolaget utvärderat Bolagets anbud på ett felaktigt sätt och därmed har brutit mot likabehandlings­ principen. Bolaget åberopar som grund för sitt yrkande inom avtalsområdet "Offentlig rätt" dels att kravet i förfrågningsunderlaget på de tre referensuppdrag som skulle beskrivas i anbudet var otydligt och därför bröt mot principen om transparens, dels att det - oavsett hur kravet bedöms - stred mot principen om proportionalitet att utesluta anbudet från fortsatt utvärdering med anled­ ning av den angivna bristen. Utvärderingsmodellen Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad den önskar upphandla utifrån de behov som föremålet för upphandlingen ska tillgodose. Det innebär också att den upphandlande myndigheten har stor frihet att bestämma den utvärderings­ modell som på ett godtagbart sätt kan leda till att den upphandlade tjänsten eller varan motsvarar det behov som motiverade upphandlingen. Vid upphandling av mer komplexa tjänster kan det vara omöjligt att på för­ hand fastställa enkla, mätbara variabler som anbudsgivare ska ange och som sedan entydigt kan utvärderas med resultatet att den tjänst eller vara som bäst uppfyller den upphandlande myndighetens behov också rangordnas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2017-03-31 högst när det gäller kvalitet. En mer komplex utvärderingsmodell med vissa subjektiva inslag kan i sådana sammanhang behövas och har också accepte­ rats i praxis. Det väsentliga är dock att förfrågningsunderlaget i detta avse­ ende är så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse. Vidare ska utvärderingsmodellen vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas Gfr rättsfallet RÅ 2002:50). Den utvärderingsmodell som redovisas i förfrågningsunderlaget bygger på att jämförelsepriser ska beräknas med utgångspunkt från det i anbudet er­ bjudna timpriset för en utförd tjänst. Tre olika kriterier ska bedömas "Erfa­ renhet och kompetens", "Arbetsmetodik och förhållningssätt" och "Rele­ vans och tydlighet i juridiska frågeställningar". Det maximala prisavdraget för uppställda kriterier anges till 700 kronor, 500 kronor respektive 300 kro­ nor. Det framgår av förfrågningsunderlaget att bedömningarna ska göras utifrån CV för erbjudna jurister, förteckning över 10 relevanta utförda upp­ drag, utförlig beskrivning av tre referensuppdrag, dokument där leverantö­ ren utförligt ska beskriva sin arbetsmetodik, m.m. samt en bifogad prome­ moria eller rättsutredning inom det aktuella avtalsområdet. Vilka aspekter som särskilt ska bedömas anges särskilt för varje kriterium. Bedömningen ska göras enligt en poängskala där 5 poäng = Synnerligen bra, omfattande mervärde 3 poäng = Mycket bra, betydande mervärde 1 poäng = Bra, förväntat mervärde 0 poäng = Mindre bra, inget mervärde. Utvärderingen för varje avtalsområde har gjorts av en grupp där varje gruppmedlem enskilt granskat anbuden och gjort sin bedömning. Därefter har en genomsnittlig poäng beräknats för respektive kriterium. Utifrån den genomsnittliga poängen beräknas vilket prisavdrag som ska bestämmas för 10163-16 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10163-16 IGÖTEBORG 2017-03-31 respektive anbud inom varje avtalsområde for att få fram relevanta jämförel­ sepriser. Förvaltningsrätten anser att utvärderingsmodelen som den presenteras i för­ frågningsunderlaget visserligen är tämligen komplicerad och ger visst ut­ rymme för subjektiva bedömningar hos enskilda gruppmedlemmar. Mo­ dellen är dock överblickbar och tydligt presenterad. Det framgår klart vad som ska utvärderas och relationen mellan de prisavdrag som kan bli aktuella för vart och ett av utvärderingskriterierna. Det subjektiva momentet jämnas också ut genom att den genomsnittliga poängberäkningen baseras på flera gruppmedlemmars självständiga bedömningar. Enligt förvaltningsrättens mening borde en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare förstå vad som för de olika parametrarna kan uppfattas som betydelsefullt, dvs. som ett mervärde, för myndigheter som ska avropa de juridiska tjänster som respektive ramavtal omfattar. Förfrågningsunderlaget får därmed anses vara tillräckligt tydligt för att en erfaren advokatbyrå - som är den potenti­ ella anbudsgivaren i upphandlingen - ska kunna lämna ett anbud som såväl till innehåll som utformning är konkurrenskraftigt. En annan sak är att en anbudsgivare inte mer exakt kan förutse utfallet av utvärderingen på för­ hand. Detta är emellertid inte heller något som behöver uppfyllas för att ett förfrågningsunderlag och en utvärderingsmodell ska följa principen om öp­ penhet eller transparens. Sammantaget anser förvaltningsrätten sålunda att varken utvärderingsmo­ dellen som sådan eller hur den presenteras i förfrågningsunderlaget strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i LOU. Utvärderingen och motiveringen Förvaltningsrätten konstaterar att Bolaget inte presenterat någon bevisning som talar för att dess anbud utvärderats på ett mindre förmånligt sätt än FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2017-03-31 andra anbud av motsvarande kvalitet. Bolaget har över huvud taget inte pre­ senterat några uppgifter som visar vilken kvalitet dess anbud har när det gäller innehåll och utformning. De exempel på anbudets utformning som kommit förvaltningsrätten till del, framgår av Upphandlingsbolagets yttran­ den i målet. Bolaget har följaktligen inte visat att utvärderingen genomförts på ett sätt som strider mot vad som anges i förfrågningsunderlaget eller mot likabehandlingsprincipen. 10163-16 Förvaltningsrätten anser också att den redovisning av kvalitetsutvärdering­ en, som bifogades tilldelningsbeslutet, var tillräcklig. Det framgår där vilken genomsnittlig poäng respektive anbud fick för varje utvärderad parameter samt vilket prisavdrag som varje anbud fick för varje parameter och sam­ manlagt. Att Upphandlingsbolaget i tilldelningsbeslutet skulle ha motiverat varje poängsättning av varje parameter i varje anbud framstår som helt ogör­ ligt. Det hade heller inte förbättrat möjligheterna för Bolaget att lämna mer konkurrenskraftiga anbud. Av detta följer att Bolaget inte kan anses ha lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av motiveringens utformning. Enligt förvaltningsrättens uppfattning utgör således varken vad som fram­ kommit om hur utvärderingen av anbuden genomfördes eller motiveringens utformning skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Uteslutningen Förvaltningsrätten har härefter att ta ställning till om det fanns godtagbara skäl för Upphandlingsbolaget att utesluta Bolagets anbud från slutlig utvär­ dering i avtalsområdet "Offentlig rätt". I förfrågningsunderlaget punkten 12.2.7 Referensuppdrag anges bl.a. föl­ jande. "Leverantören ska i Bilaga Referensuppdrag lämna en mer utförlig beskriv­ ning av tre (3) av uppdragen i uppdragsförteckningen, en bilaga per refe­ rensuppdrag. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2017-03-31 I...I Krav på referensuppdrag: Referensuppdraget ska vara avslutat under de senaste 3 åren, räknat från sista anbudsdag" I den uppdragsförteckning som efterfrågas i förfrågningsunderlagets punkt 12.2.6 Uppdragsförteckning anges bl.a. följande: "För att styrka sin erfarenhet inom avtalsområdet ska Leverantören bifoga en förteckning av 10 relevanta uppdrag. /. . . / Uppdraget ska vara pågående eller avslutat under den senaste 3-årsperioden, räknat från sista anbudsdag." 10163-16 I...I 12 Det står klart att kraven i punkten 12.2.7 i förfrågningsunderlaget är utfor­ mat som ett obligatoriskt krav. Vidare framgår klart att de referensuppdrag som ska beskrivas i anbuden måste vara avslutade under den senaste treårs­ perioden för att det obligatoriska kravet ska vara uppfyllt. I punkten är också tydligt uttryckt att referensuppdragen ska vara tre av de uppdrag som ska anges i uppdragsförteckning men att referensuppdragen ska beskrivas utför­ ligare. Enligt förvaltningsrättens uppfattning måste detta uppfattas som att referensuppdragen ska vara identiska med korresponderande uppdrag i upp­ dragsbeskrivningen. Bolaget har i sitt anbud angett uppdrag nr 9 i uppdragsförteckningen som ett av referensuppdragen. I uppdragsförteckningen anger Bolaget under rubri­ ken att tidsperioden för uppdrag nr 9 är "aug 2014 - pågående". Slutsatsen måste då dras att det aktuella referensuppdraget också är pågående, vilket strider mot det obligatoriska kravet i punkten 12.2.7. Med hänsyn till det nu sagda anser förvaltningsrätten att det aktuella, obli­ gatoriska kravet i förfrågningsunderlagets punkt 12.2.7 var tillräckligt tyd­ ligt utformat för att en normalt omsorgsfull anbudsgivare skulle kunna no­ tera och förstå dess innebörd. Det är också klarlagt att Bolagets anbud i denna del inte uppfyllde kravet. Upphandlingsbolagets beslut att inte utvär- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-03-31