LÄNSRÄTTEN I DOM Meddelad i Linköping Mål nr 3075-08 E Rotel 7 Sida 1 (8) SÖKANDE Berga Vårdcentral AB, 556756-2219 Söderleden 35-37 587 35 Link.öping MOTPART Landstinget i Östergötland 581 91 Linköping Ombud: Mikael Lindström c/o Landstinget upphandlingscentrum 581 85 Linköping SAKEN 2008 -10- 2 1 Dnr Doss Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Genom tilldelningsbeslut den 16 september 2008 gällande upphandling av utförande av vårdcentralverksamhet vid Berga vårdcentral, UC-2008-481, beslutade Landstinget i Östergötland, landstinget, att tilldela kontrakt till Carema Primärvård AB, Carema. Upphandlingen är genomförd som en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU. Länsrätten har den 26 september 2008 beslutat att landstinget inte får avslu­ ta upphandlingen innan rätten beslutar något annat. Berga Vårdcentral AB, bolaget, ansöker om överprövning av tilldelningsbe­ slutet och yrkar i första hand att bolaget ska antas som leverantör och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Carema, som fått uppdraget att driva Berga Vårdcentral från den 1 januari 2009, har lämnat in ett anbud som inte innehåller samtliga av landstinget efterfrågade handlingar. I "svarsbilaga utförande av vårdcentralsverksamhet vid Berga Vårdcentral" 7.3.6. "bemanning och kompetens" stipuleras att Aktbil Dok.Id 67477 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2008•10-20 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008-10-20 anbudet ska följas av en ''bemanningsplan med tillhörande kompetensprofil för den personal som fordras för att uppfylla vårdcentralens åtaganden". Någon sådan bemanningsplan finns inte med i Caremas anbud. Carema har redogjort för kompetensprofil, men det finns ingen redogörelse för hur många personer av respektive kompetensprofil Carema har för avsikt att Sida 2 3075-08 E anställa på vårdcentralen. Landstinget har därmed inte kunnat göra en be­ räkning av hur mycket vård som fås ut av det vinnande anbudet. Kvantitet är en helt avgörande faktor för att kunna bedöma vilket anbud som är "det för landstinget ekonomiskt mest fördelaktiga", som framgår av tilldelnings­ beslutet. Att kvantitet av respektive personalgrupp är en väsentlig del av en komplett bemam1ingsplan är ett påstående som styrks av landstingets begä­ ran om kompletterande information från bolaget. Landstinget begärde den 29 augusti 2008 att bolaget skulle komplettera sitt anbud genom att "förtyd­ liga (gör troligt)" att leg. kiropraktor/leg. psykoterapeut Annika Rosenbaum kommer "att ingå i det vårdutbud som offereras i Ert anbud". I samma be­ gäran om förtydligande påpekade landstinget att den psykologi bolaget om­ nämnt i kompetensprofilredogörelsen inte finns med i bemanningsplanen. Landstinget efterfrågade att bolaget skulle "förtydliga på vilket sätt denna resurs k01mner att ingå i den vård som bolaget avser att bedriva". Något motsvarande krav har landstinget alltså inte riktat mot Carema. Det vinnan­ de anbudet redovisar överhuvudtaget inte vilken kvantitet av respektive arbetsgrupp som man har för avsikt att bemanna vårdcentralen med. Lands­ tinget har heller inte begärt in kompletterande information från Carema i denna fråga. I motiveringen till tilldelningsbeslutet ansågs bolaget ha en "väl genomtänkt beskrivning, men inte helt trovärdig". Det vim1ande anbu­ det, som i denna kategori fått en poäng mer än bolaget, fick omdömet "väl genomtänkt och trovärdig, men ambitionsnivån oklar". Detta trots att be­ manningsplanen helt saknades i anbudet. Landstinget har alltså förbisett att det vinnande anbudet inte uppfyller samtliga krav och motiverar poängsätt­ ningen på ett symierligen godtyckligt sätt. Bolaget anser därför att upphand­ lingen genomförts utifrån utomordentligt oklara premisser samt att det LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 -10-2 0 ställts olika krav på de parter som valt att inge anbud. - Om länsrätten fin­ ner att kravet på bemanningsplan är en obligatorisk del av anbuden bör Ca­ remas anbud diskvalificeras. Om länsrätten istället anser att kravet på be­ manningsplan inte är en obligatorisk del av anbudet bör upphandlingen gö­ ras om, då bolagets anbud utvärderats på andra premisser än Caremas an­ bud. Landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och an­ för bl.a. följande. Det har inte begåtts något fel vid upphandlingen, varför ansökan om överprövning är ogrundad. I förfrågningsunderlaget återges i 7.3. den utvärderingsmodell och de utvärderingskriterier som har använts i aktuell upphandling. I kriterie nr 6 anges att anbudsgivarens bemannings­ plan kommer att bedömas på visst sätt. Här anges även att kriteriet är kopp­ lat mot de krav som är ställda i förfrågningsunderlaget punkten 1.8.1. Det kan härvid konstateras att utvärderingskriteriet "bemanning och kompe­ Sida 3 3075-08 E tens" och där efterfrågad bemanningsplan är att jämställa med ett s.k. bör­ krav och inte ett obligatoriskt skall-krav. Fråga om diskvalificering av Ca­ remas anbud torde således inte kunna vara aktuell överhuvudtaget. Förfråg­ ningsunderlaget stadgar ingenstans, vare sig i anslutning till utvärderings­ kriteriet eller i kravspecifikationen, att landstinget uppställer krav om ett bestämt (minsta) antal personal inom respektive relevant yrkeskatego­ ri/kompetens. Lika lite anger förfrågningsunderlaget att den bemannings­ plan som ligger till grund för poängsättningen inom utvärderingskriteriet nr 6 ska innehålla en sådan personalförteckning som bolaget bifogat sitt anbud och lägger in i begreppet bemanningsplan. Ordet bemanningsplan är ett öppet begrepp som ger utrymme för en egen tolkning. Hade landstinget önskat veta kvantiteten personal hade landstinget begärt att detta skulle an­ ges i mått av heltidstjänster. Vidare ger förfrågningsunderlagets helhet vid handen att det är en funktion som upphandlas, där den anlitade entreprenö­ ren ansvarar för uppdragets korrekta utförande. Tvärtemot vad bolaget före­ faller tycka vore lämpligt ligger det inte i landstingets intresse att detaljstyra LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM Sida 4 3075-08 E 2008 -10- 2 0 hur entreprenören utför uppdraget. Genom beskrivning i förfrågningsunder­ laget av såväl utvärderingskriteriet "bemanning och kompetens" och dess tillämpning vid utvärdering av inkomna anbud (de olika poängstegen) som den funktion som upphandlas (definierad i 1.8.1. i kravspecifikationen som utvärderingskriteriet hänvisar till), har landstinget gett anbudsgivarna led­ ning hur denna uppgift kan lämnas i anbuden. Bolaget har lämnat motsva­ rande beskrivning som Carema, dock mindre utförlig. Bolaget har härutöver lämnat uppgift om "i vilken omfattning man avser anställa olika yrkesgrup­ per". I sammanhanget noteras att bolaget hävdar att kvantiteten personal är direkt avgörande för den mängd vård som produceras. Landstinget instäm­ mer inte i detta påstående, utan menar att det härvid är av större intresse hur arbetet organiseras och utförs. Angående den av bolaget påstådda bristen i likabehandling av bolaget och Carema kan följande anföras. Kraven som landstinget uppställt har naturligtvis varit desamma för alla anbudsgivare. Beroende på anbudens olika utformning har landstinget bett om olika för­ tydliganden/kompletteringar från olika anbudsgivare. Det torde ligga i en upphandlings natur och innebär inte att anbudsgivama behandlas olika. Bo­ laget har till sitt anbud bifogat en personalförteckning jämte den efterfråga­ de beskrivningen av "bemanning och kompetens". I denna finns leg. kiro­ praktor/leg. psykoterapeut Annika Rosenbaum angiven med en tjänstgö­ ringsgrad om 100 procent. Aktuell person har ett avtal om kiropraktorbe­ handlingar med landstinget, förlängt till den 31 december 2010. Med denna kunskap tedde det sig för landstinget svårförståligt hur uppgiften i bolagets anbud förverkligas, utan påverkan på det gällande avtalet om kiropraktor­ behandlingar. Således ombads bolaget att förtydliga detta. Den andra frågan landstinget ställde till bolaget angående "bemanning och kompetens" moti­ verades av just den diskrepans mellan vad bolaget angivit i sitt anbud å ena sidan och personalförteckningen, benämnd 'bemanningsplan" å andra si­ dan. Hade inte bolaget i sitt anbud bifogat den ej efterfrågade personalför­ teckningen hade anledning till ovanstående frågor inte uppstått. Anledning till frågorna var således den icke-kompatibilitet och den diskrepans mellan LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN olika handlingar som bolagets insända anbudshandlingar gav upphov till. Således har ingen olikbehandling av anbudsgivarna förekommit. Vad gäller bedömningen av skada är den skada - i form av utebliven poäng i utvärde­ ringen p.g.a. motstridigheter i bolagets anbud - som bolaget skulle kunna ha ansetts lida är självförvållad. Skulle länsrätten finna att landstinget i ut­ värderingsfasen inte bort beakta de omständigheter i bolagets anbud som föranlett begäran om förtydligande/komplettering, blir konsekvensen att bolaget ska tilldelas ytterligare en poäng i anbudsutvärderingen. Eftersom denna poäng hade utdelats om bolaget inte hade bifogat personalförteck­ ningen till anbudet, kan landstinget ha viss förståelse för ett sådant resone­ mang. En sådan åtgärd skulle dock inte ändra vinnare i utvärderingen, var­ för det ändock bestrids att bolaget lidit eller riskerat att lida någon skada. SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Sida 5 3075-08 E Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I kravspecifikationen under rubriken 1.8.1 ledning, styrning, bemam1ing och kompetens anges bl.a. följande. Vårdcentralen skall ansvara för att tillgång finns till personal med adekvat kompetens och i den omfattning som erfordras för tillhandahållande av en god och säker vård. Med tillgång till kompetens menas antingen anställda DOM 2008 -10.,, 2 O LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 -10� 2 0 Sida 6 3075-08 E eller i nära samarbete med annan uppdragstagare. Målsättningen är att vårdcentralen i första hand ska vara bemannad med personal med allmän­ medicinsk specialitet. Även andra för området viktiga specialiteter kan komplettera övrig personalkompetens, exempelvis genom geriatrik, psykiat­ ri och pediatrik. Vårdcentralen skall ha tillförsäkrat sig tillgång till kompe­ tens för rehabilitering, psykosociala insatser, nutritionsbehandling samt inom hälsofrämjande och sjukdomsförebyggande området. - Kompetens­ överföring skall utvecklas med motsvarande specialister inom övriga hälso­ och sjukvård. Fortbildning av personal skall ske kontinuerligt efter behov och personal på enheten skall också delta i de ut-/fortbildningar som lands­ tinget beslutar ska vara obligatoriska. - Specialkompetent läkare skall fin­ nas som har det medicinska ledningsansvaret på vårdcentralen. I svarsbilaga utförande av vårdcentralsverksamhet vid Berga vårdcentral anges bl.a. följande. I denna bilaga anges acceptans för och/eller uppfyllnad av krav i förfråg­ ningsunderlaget, samt lämnas efterfrågade svar. Ett komplett anbud förut­ sätts innehålla ifyllda bilagor 01 och 05 samt efterfrågade intyg och doku­ ment. Samtliga s.k. skall-krav måste vara uppfyllda/accepteras för kvalifi­ cering till deltagande i den fortsatta anbudsutvärderingen enligt bilaga 01 punkt 7.2 "Anbudsutvärdering". - Under rubriken utvärderingskriterier i 7.3.6. bemanning och kompetens anges att bemanningsplan med tillhörande kompetensprofil för den personal erfordras för att uppfylla vårdcentralens åtagande och tillhandahålla en god och säker vård. (Kravspecifikationen 1.8.1.) Länsrätten gör följande bedömning. I den till förfrågningsunderlaget hörande kravspecifikationen uppställs bl.a. krav på bemanning och kompetens. Något skall-krav avseende redovisad bemanningsplan, av den typ och utformning som bolaget förstått nämnda LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 -10- 2 0 krav, framgår inte av specifikationen. Det uppställs således varken några krav på en uppräkning av namngiven tilltänkt personal eller en blott kvanti­ tativ redogörelse av desamma. Specifikationen är istället att betrakta som krav på att anbudsgivarna ska uppfylla en viss kompetensprofil. Med den tolkningen av de uppställda skall-kraven, får Carema anses ha uppfyllt nämnda krav i förfrågningsunderlaget. Caremas anbud har således rätteli­ gen kvalificerats till anbudsutvärderingen. Det har i målet inte framkommit skäl att frångå den poäng Carema erhållit vid utvärderingen av dess anbud. Sida 7 3075-08 E Av ansökan om överprövning får förstås att bolaget menar att bolagets an­ bud borde ha utvärderats med bortseende av den bemanningsplan och de uppgifter som bolaget, med anledning av landstingets begäran om förtyd­ ligande/komplettering, tillställt landstinget. Vid åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU har domstolen att, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (jfr RÅ 2005 ref 47). Den brist som bolaget påtalat kan inte anses ha påverkat upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede, utan istället det senare stadium i för­ farandet då anbud har lämnats och prövningen av anbud ska göras. Det är vid sådana förhållanden - för det fall åtgärd enligt nämnda lagrum ska vid­ tagas - tillräckligt att utvärderingsfasen av den aktuella upphandlingen rät­ tas. Av det till förfrågningsunderlaget hörande utvärderingskriteriema framgår att anbuden utvärderas med avseende på sex kriterier. Beskrivningen av vardera kriterium kan tilldelas noll till tre poäng. Av bilaga A till tilldel­ ningsbeslutet framgår att landstinget utvärderat anbud från fyra stycken olika leverantörer. Carema erhöll sammanlagt tretton poäng medan bolaget erhöll nio poäng, varav en poäng avseende kriteriet bemanning och kompe­ tens. Övriga två leverantörer tilldelades en totalpoäng om åtta vardera. LÄNSRÄTTEN I 2008 -10 2 0 DOM Sida 8 3075-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN = Även för det fall bolaget skulle ha tilldelats högsta poäng vid utvärderingen av kriteriet bemanning och kompetens, hade bolaget ändå inte sammanlagt erhållit högre poäng än Carema. Bolaget har således inte lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av den företagna utvärderingen av dess an­ bud. Någon åtgärd enligt LOU:s bestämmelser om överprövning kan såle-• des inte heller bli aktuell på denna grund. Närmare prövning av huruvida bolagets anbud avseende bemanning och kompetens är rätt poängsatt vid utvärderingen är därmed inte erforderlig. LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan om överprövning. HUR MANÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1d) f�� 980N HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnutnmer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se