FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SOKANDE DOM 2014-06-27 Meddelad i Uppsala Målm 1091-14 E Enhet 1 Sida 1 (9) Frösunda Omsorg AB, 556509-2482 Box 1670 169 27 Solna Ombud: Advokat Sofia Bergmark ochjur. kand. Lina Håkansson Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm KONKURRENSVERKET MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Avd Dnr KSnr 20!4 -07- 0 1 � - Aktbil Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så vis att en ny prövning av de inkomna anbuden genomförts. Dok.Id 124684 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1091-14 BAKGRUND Uppsala kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende bostad med särskild service enligt SoL inom socialpsykiatrin, dnr 13-083 (upphandlingen). Upphandlingen genomfördes med ett förenklat förfa­ rande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Frösunda Omsorg AB (bolaget) hade lämnat anbud i upphandlingen. Kommunen meddelade ett tilldelningsbeslut den 17 februari 2014 varvid anbudet från Uppsala kommun, Vård & bildning, antogs. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så vis att bolagets anbud tas upp till utvärdering. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolagets anbud uteslöts från utvärderingen eftersom bolaget, enligt kom­ munen, offererat för låg bemanning på boendet vid Albert Engströmsgatan (boendet). Den bemanning som bolaget offererar är noga genomtänkt och baseras på bolagets långvariga erfarenhet av att driva olika typer av boen­ den. Bolaget bedriver i nuläget flera :framgångsrika boenden med motsva­ rande bemanning. Bolagets anbud uppfyller alla krav som uppställts avse­ ende bemanning. Förfrågningsunderlaget innehåller dels krav som gäller för all bemanning, dels särskilda krav i förhållande till nattbemanningen. Kravet som gäller för all bemanning finns i p. 6.6 i förfrågningsunderlaget. Enligt p. 6.6 ska utföraren tillse att det finns personalbemanning som säkerställer att den enskilde garanteras en rättssäker vård och omsorg under dygnets alla tim­ mar i enlighet med gällande lagstiftning. Kraven avseende nattbemanning I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1091-14 I UPPSALA återfinns i anbudsinbjudan och där anges att nattbemanningen ska överens­ stämma med verksamhetens nulägesbeskrivning. Först har kommunen gjort en beräkning, som utgått från det totala antalet timmar på ett år, och jämfört beräkningen med det totala antalet timmar som bolagets 3,55 årsarbetare motsvarar. Sedan har kommunen dragit slut­ satsen att bolaget inte kommer att ha personal på boendet under dygnets alla timmar. Slutsatsen är inte korrekt. I bolagets redovisning av antal årsarbetare ingår endast ordinarie arbetstid och inte jourtid, dvs. det som benämns nattjour i nulägesbeskrivningen. Att redovisa årsarbetare på detta sätt, dvs. utan jour­ tid, är branschstandard och är såvitt bolaget kan bedöma även hur övriga anbudsgivare har redovisat sin bemanning. Förhållandet att jourtid inte ingår i ordinarie arbetstid framgår av det kollektivavtal som bolaget tilläm­ par. Kommunen har inte angett några specifika instruktioner om hur bemanningsbilagan ska fyllas i varför bolaget utgått från att den informa­ tion som efterfrågats varit densamma som i övriga upphandlingar på områ­ det. Om jourtiden inkluderas i beräkningen framgår att bolagets anbud uppfyll­ ler kravet på att offerera bemanning under dygnets alla timmar. 3,55 årsar­ betare motsvarar 131,5 timmar/vecka ordinarie arbetstid. Jourtiden uppgår till 52,5 timmar/vecka. Det totala antalet timmar som bolaget avser att ha personal på plats"på boendet är alltså 131,5 + 52,5 = 184 timmar/vecka. , Detta motsvarar 9 568 timmar/år vilket med god marginal överstiger det totala antalet timmar på ett år. Bemanningen som bolaget avser att ha på plats på boendet uppfyller alltså kommunens bemanningskrav. Bolagets redovisning av årsarbetare kan därför inte läggas till grund för en diskvali­ ficering av anbudet. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1091-14 I UPPSALA I nulägesbeskrivningen har kommunen redovisat en tabell för bemanningen på boendet. Några närmare detaljer om nattbemanningen går dock inte att utläsa från nulägesbeskrivningen eller från förfrågningsunderlaget i övrigt. Kommunen har endast indikerat med ett kryss att det finns nattbemanning. Mot bakgrund av den begränsade informationen kan kravet avseende natt­ bemanning rimligen inte innebära annat än att anbudsgivarna ska kryssa i motsvarande ruta i sin redovisning av den planerade bemanningen. Detta har också bolaget gjort. Det faktum att antalet årsarbetare i bolagets anbud understiger antalet i nulägesbeskrivningen innebär inte att bolaget inte uppfyllt kravet avseende nattbemanning. Antalet årsarbetare som anges i nulägesbeskrivningen av­ ser boendets totala bemanning, exklusive jourtid, och säger således inget om nattbemanningen. Utöver nattbemanningen har inte uppställts något krav på att bemanningen ska motsvara nulägesbeskrivningen. Att övriga anbudsgivare har en bemanning som motsvarar eller överstiger den totala bemanningen saknar således relevans för frågan om bolaget uppfyllt kravet avseende nattbemanning. Bolaget har angett en bemanning som uppfyller de ställda kraven. Kom­ munen har därför agerat i strid med likabehandlings- och transparensprin­ cipen i 1 kap. 9 § LOU genom att inte ta upp bolagets anbud till prövning. Eftersom bolaget offererat det lägsta utvärderingspriset hade bolaget tillde­ lats kontraktet om dess anbud tagi,!s upp till utvärdering. Den felaktiga dis­ kvalificeringen har alltså medfört skada för bolaget. Kommunen bestrider bifall till ansökan. Till stöd för sin inställning anför kommunen bl.a. följande. Bolagets anbud kvalificerades inte till utvärderingen p.g.a. för låg beman­ ning på boendet. Enligt p. 6.6 i förfrågningsunderlaget ska utföraren tillse Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1091-14 I UPPSALA att det finns personalbemanning som säkerställer att den enskilde garante­ ras rättssäker vård och omsorg "dygnets alla timmar". I sitt anbud erbjuder bolaget 3,55 årsarbetare som boendeassistenter. Års­ arbetstidens längd under2014 är 1 964 timmar. Erbjudna 3,55 årsarbetare motsvarar sammanlagt 6 972 timmar att jämföra med totalt 8 7 65 timmar som löper på ett år. Bolaget har således inte uppfyllt kravet på personalbe­ manning dygnets alla timmar beträffande boendeassistenter eftersom er­ bjudet antal årsarbetare underskrider vad som krävs för att få full täckning för årets alla timmar. Vidare framgår av p. 5.2 i anbudsinbjudan att "nattbemanningen ska över­ ensstämma med verksamhetens nulägesbeskrivning". Verksamhetens nulä­ gesbeskrivning framgår av bilaga 8 till anbudsinbjudan. Alla anbud föru­ tom bolagets anbud uppfyller den bemanning som redovisas i nulägesbe­ skrivningen. Det ska anmärkas att det är tre anbudsgivare som har samma jouravtal som bolaget. Det går inte att läsa någonstans i bolagets anbud att det inte räknat med sovandejour i sitt anbud. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, överpröva en upphandling. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansvaret för utredningen, jfr Högsta förvaltningsdo�stolens avgörande i RÅ2009 ref. 69. Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som bolaget anför. Bolaget har anfört att dess anbud uppfyller alla krav på personalbemanning och att kommunen inte haft grund för att diskvalificera bolagets anbud från utvärderingen. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1091-14 I UPPSALA Enligt p. 6.6 i förfrågningsunderlaget ska utföraren tillse att det finns per­ sonalbemanning som säkerställer att den enskilde garanteras en rättssäker vård och omsorg dygnets alla timmar i enlighet med gällande lagstiftning. I p. 6.6 anges även att utföraren ska tillse att personal utöver grundbeman­ ningen tillsätts om ett sådant behov föreligger. Av p. 5.2 i anbudsinbjudan framgår att nattbemanningen ska överensstämma med verksamhetens nu­ lägesbeskrivning. I bilaga 8 till anbudsinbjudan, nulägesbeskrivningen, anges bl.a. följande vad gäller personalbemanning på boendet. Redovisa antal personer: Årsarb. Ant. pers. Pers. funktion Fm Em Kväll Natt jour 0,25 Enhetschef X X 6,2 7 Boendeass. X X X X Sjuksköterska X X Utbildning Chefsjour dygnet runt Lägstomvårdnadsprogram­ met/motsvarande Ssk-jour dygnet runt Bolaget har uppgett att bl.a. följande planerade personalbemanning angavs i bolagets anbud (bolagets bemanningsplan). Redovisa antal personer: Årsarb. Ant. pers. 0,2 Pers. funktion Fm Em Kväll Nattjour Enhetschef X X Utbildning Relevant högskoleexamen samt minst tre års dokumenterad erfarenhet av arbetsledande ställning inom området vård och omsorg. Adekvat utbildning på minst gymnasie­ nivå Inklusive gruppledare med ade­ kvat högskoleutbildning och minst två års erfarenhet av arbetsområdet. SSK-jour dygnet runt. Leg Sjukskö­ terska. 3,55 4-5 Boendeass. X X X X Sjuksköterska X X XX Kommunen har i denna del inte invänt mot bolagets uppgifter varför de får anses vara korrekta. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1091-14 I UPPSALA Frågan som förvaltningsrätten först har att ta ställning till är om det fram­ går av bolagets anbud att kraven i p. 6.6 i förfrågningsunderlaget om be­ manning under dygnets alla timmar är uppfyllt. I bolagets bemanningsplan har indikerats med kryss att boendeassistenter kommer att vara på boendet under fin, em, kvällar och nattjour. Under per­ sonalfunktionen sjuksköterska har bolaget skrivit SSK-jour dygnet runt. Samtidigt har ingen redovisning av årsarbetare gjorts under denna per­ sonalfunktion. På liknande sätt är förhållandena redovisade i nulägesbe­ skrivningen under pers. funktion sjuksköterska. Där står Ssk-jour dygnet runt, men inget värde har angetts i rutan årsarb. Detta tyder enligt förvalt­ ningsrättens mening dels på att bolaget redovisat sin bemanning utan att räkna in jourtid, dels att den nulägesbeskrivning som kommunen hänvisar till inte heller redovisat jourtid som årsarbete. Vidare har bolaget uppgett att det är branschstandard att redovisa årsarbe­ tare utan jourtid och att detta framgår av det kollektivavtal som bolaget tillämpar. Kommunen har anfört att alla anbud förutom bolagets anbud uppfyller bemanningen i nulägesbeskrivningen och att det är tre anbudsgi­ vare som har samma jouravtal som bolaget. Med andra ord invänder kom­ munen inte i sak mot de uppgifter som bolaget gör gällande avseende branschstandarden och kollektivavtalet varför de uppgifterna får tas för goda. Vidare har inte framkommit att det funnits mer detaljerade krav i upphandlingen beträffande tolkningen av bemanningskraven i p'. 6.6 i för­ frågningsunderlaget. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att bolaget, genom kryssen i bolagets bemanningsplan, angett att det kommer att finnas personalbeman­ ning under förmiddagar, eftermiddagar och kvällar samt nattjour. Vidare får det anses framgå av bolagets bemanningsplan att jourtiden inte räknats in i antalet redovisade årsarbetare. Bolaget har obestritt påstått att om jour- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1091-14 I UPPSALA tiden läggs till den redovisade årsarbetstiden motsvarar bolagets personal­ bemanning 9 568 timmar/år och att detta överstiger det totala antalet tim­ mar per år. Eftersom det inte framkommit annat får bolagets offererade bemanning, inklusive jourtiden, anses motsvara en bemanning under dyg­ nets alla timmar. I övrigt har inte heller framgått att bolagets offererade bemanning inte uppfyller kraven i p. 6.6 i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har även att ta ställning till om bolagets nattbemanning i anbudet överensstämmer med verksamhetens nulägesbeskrivning. I nulägesbeskrivningen har nattbemanningen inte specificerats på annat sätt än genom ett kryss för nattjour vad gäller personalfunktionen boendeassi­ stenter. Ett sådant kryss återfinns även i bolagets anbud. I övrigt framgår det inte av nulägesbeskrivningen att det finns någon uppdelning av årsarbe­ tare vad gäller bemanningen om natten respektive om dagen. Kommunen har inte i övrigt beskrivit på vilket sätt som nattbemanningen i bolagets anbud inte överensstämmer med verksamhetens nulägesbeskrivning. Såle­ des f'ar nattbemanningen i bolagets anbud anses uppfylla kravet avseende nattbemanning i p. 5.2 i anbudsinbjudan. Mot bakgrund av det som :framkommit har förvaltningsrätten funnit att bolagets anbud uppfyller kraven rörande personalbemanning i p. 6.6 i för:frågningsunderlaget och p. 5.2 i anbudsinbjudan. Detta innebär att kommunen har brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU när bolagets anbud inte kvalificerades för utvärdering. Bolaget har uppgett att den felaktiga diskvalificeringen medfört skada för bolaget. Kommunen har inte invänt mot denna uppgift varför den får tas för god. Således har bolaget lidit skada av kommunens förfarande varför det enligt 16 kap. 6 § LOU finns grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom bristen i upphandlingen inte påverkat det konkurrensuppsökande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 9 10 91-14 skedet är rättelse en tillräcklig åtgärd. Ansökan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen ska rättas genom ny anbudsprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 310 9/lA LOU) . , ri,w1 � rådman Li aTörnqvist Målet har föredragits av Anderz Eriksson. .iIlJiiJ1,; SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller detvid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätt:en har ko�t till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig.upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. det slut som förvaltningsrätten har kommit till, .. 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står '""'0 förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se