LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2009-12-18 Meddelad i Göteborg Mål nr 9378-09 E Rotel 12 Sida 1 (8) r� Ombud: Biträdande stadsjurister Charlotta Ståhlberg och Ingrid Brännare Göteborgs Stad Stadskansliet 404 82 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Med bifall till Västsvenska Catering & Conference AB:s ansökan beslutar länsrätten att Stadsdelsnämnden Högsbo i Göteborgs upphandling av till­ lagning och leverans av färdiga måltider ska göras om. Västsvenska Catering & Conference AB, 556215-7221 Södra Långebergsgatan 16 421 32 Västra Frölunda Ombud: Joachim Hamilton och Thomas Hamilton Hamilton & Partners AB Södra Långebergsgatan 16 421 32 Västra Frölunda MOTPART Stadsdelsnämnden Högsbo i Göteborg Box 16 421 21 Västra Frölunda 2009 -12- 2 2 Dok.Id 191767 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-711 7859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 9378-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Stadsdelsnämnden Högsbo i Göteborg (stadsdelsnämnden) har tidigare genomfört en upphandling av tillagning och leverans av färdiga måltider. I tilldelningsbeslutet angavs att LunchExpress i Sverige AB hade gett det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Västsvenska Catering & Conferen­ ce AB (bolaget) ansökte om överprövning av den upphandlingen och läns­ rätten förordnade i dom den 2 november 2009, mål nr 6874-09, att upp­ handlingen skulle göras om. Stadsdelsnämnden har emellertid dessförinnan genom en direktupphandling träffat ett avtal för begränsad tid om matleve­ ranser med LunchExpress i Sverige AB. Bolaget begär överprövning och yrkar att direktupphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Upphandlingskontraktet med LunchExpress i Sverige AB utgör en ekonomisk transaktion av sådant slag att det omfattas av reglerna om direktivstyrda upphandlingar i LOU. Upphandlande myn­ dighet har underlåtit att annonsera. Upphandlingskontraktet har inte till� kommit med gällande tidsfrister för anbudsgivare. Det finns inte något till­ delningsbeslut och det finns inte några synnerliga skäl för direktupphand­ ling. Det framgår av Regeringsrättens avgörande RÅ 2005 ref. 10 att ett avtal som en upphandlande enhet har ingått utan att iaktta sin skyldighet att tillämpa LOU inte kan utgöra ett hinder för överprövning. Länsrätten är därför inte förhindrad att pröva bolagets ansökan. Stadsdelsnämnden har i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna undertecknat ett leveranskontrakt med LunchExpress i Sverige AB. Kontraktet översti­ ger tillåtna belopp för en direktupphandling och det saknas synnerliga skäl för att. genomföra en sådan. Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 april 2009, mål nr 1403-09, kan inte tolkas på annat sätt än att för det fall tidsnöd uppkommer på grund av ett normalt överprövningsförfarande får den uppkomna brådskan tillskrivas upphandlande myndighets bristande planering. Direktupphandlingen avser sådana betydande belopp att direkt­ upphandling enligt såväl Göteborgs Stads riktlinjer, fem prisbasbelopp, BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 9378-09 E Avdelning 1 I GÖTEBORG som regelverket och rättspraxis inte är tillåten. Den tidsrymd som kontrak­ tet gäller kan uppgå till förhållandevis lång tid. Det kan vara fråga om en tidsperiod mellan fem och tolv månader vilket ger vid handen att de direkt­ upphandlade värdena uppgår till fyra till nio miUoner kr. Bolaget och andra potentiella anbudsgivare har lidit skada när dessa presumtiva leverantörer genom det hemliga direktupphandlingsförfarandet har uteslutits från möj­ ligheten att delta i upphandlingen. Det förhållandet att stadsdelsnämnden har påbö�jat en sen upphandling med påföljande tidsnöd är anmärknings­ värt och något som stadsdelsnämnden själv har att ta ansvar för. Det får anses klarlagt att några andra oförutsedda omständigheter inte har fum1its vid det aktuella direktupphandlingsförfarandet. Stadsdelsnämnden anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Direktupphandlingen har genomförts på ett lagenligt sätt. Bolagets avtal med stadsdelsnämnden avseende tillagning och leve­ rans av färdiga måltider till äldreomsorgen löpte ut den 3 1 oktober 2009. Med anledning av detta genomfördes en ny upphandling och ett meddelan­ de om tilldelningsbeslut skickades den 1 september 2009. Bolaget överkla­ gade tilldelningsbeslutet och länsrätten förordnade i dom den 2 november 2009 att upphandlingen skulle göras om. Med iakttagande av regelverket avseende offentlig upphandling tecknade stadsdelsnämnden avtal med LunchExpress i Sverige AB den 1 6 oktober 2009 avseende tillagning och leverans av mat fr.o.m. den 1 november 2009 fram till dess att den ur­ sprungliga upphandlingen på nytt har genomförts. Detta var med andra ord ett temporärt avtal. Stadsdelsnämnden genomför nu en ny upphandling i enlighet med länsrättens dom och ett tilldelningsbeslut berälmas kunna meddelas i mars 20 1 0. Av LOU föUer att direktupphandling får ske anting­ en då värdet av upphandlingen är lågt eller då det finns synnerliga skäl. I det aktuella ärendet har det funnits synnerliga skäl för stadsdelsnämnden att genom direktupphandling kontraktera en leverantör fr.o.m. den 1 no­ vember 2009 till dess att den ursprungliga upphandlingen har gjorts om. Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 9378-09 E I GÖTEBORG Avdelning I Med hänsyn till omsorgen av de äldre och deras hälsa, dvs. ett tvingande allmänintresse, har det fum1its synnerliga skäl att genomföra en direktupp­ handling. Det var med andra ord inte tidsbrist i den meningen att stads­ delsnämnden hade underlåtit att genomföra en ursprunglig upphandling och därför tvingats göra en direktupphandling. I stället var det av nöd tvunget att genomföra en direktupphandling för att tillfälligt lösa matsitua­ tionen för de äldre. Om stadsdelsnämnden hade valt att genomföra en upp­ handling i enlighet med reglerna på det direktivstyrda området hade konse­ kvensen blivit att de äldre stått utan mat. Ett sådant förfarande hade varit en rättslig, praktisk och moralisk omöjlighet. I lagstiftningen finns det inga alternativa lösningar anvisade till att direktupphandla tjänsten i en sådan situation. Med hänsyn till att upphandlingen är lagenlig och då det finns ett skriftligt upphandlingskontrakt, saknar länsrätten möjlighet att pröva bola­ gets ansökan. Bolaget har i denna del hänvisat till Regeringsrättens avgö­ rande RÅ 2005 ref. I 0. Omständigheterna i det rättsfallet avviker dock från de i förevarande mål, bl.a. genom att LOU överhuvudtaget inte hade till­ lämpats. Avtalet mellan den aktuella kommunen och leverantören innefat­ tade ett ställningstagande från kommunens sida att vid sidan av ett offent­ ligt upphandlingsförfarande anlita en leverantör. I det nu aktuella målet har stadsdelsnämnden emellertid upphandlat i enlighet med 1 5 kap. LOU vil­ ket har resulterat i ett upphandlingskontrakt den 1 6 oktober 2009. Det avtal stadsdelsnämnden ingått är av temporär natur och har träffats endast för att överbrygga ett annars avtalslöst tillstånd vad gäller matleveranser till äld­ reomsorgen, vilket inte var fallet i Regeringsrättens avgörande. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser ochförarbeten Länsrätten har enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i den lagen. Om så är fallet och Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 9378-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Enligt 1 kap. 9 § samma lag ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma para­ graf principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 1 5 kap. 3 § samma lag anges att en offentlig upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Di-­ rektupphandling får dock användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns sym1erliga skäl. I förarbeten till 1 5 kap. 3 § (prop. 2006 /07: 1 28) hänvisas till tidigare förar­ beten (200 1 /02: 142 s. 99) där följande framgår. Regeln är som tidigare avsedd främst för sådana oförutsedda händelser som inte den upphand­ lande enheten själv kunnat råda över. Att den upphandlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar inte rätt till direktupphandling. - Det är således den upphandlande enheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling. Vidare bör vissa hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänster kunna direktupphandlas. Det är främst sådana tjänster där relationen mellan vårdgivare och vård- eller omsorgstagare skulle störas och vården eller omsorgen därmed försämras eller sådana situationer där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ på grund av vårdbehov eller anhöriganknytning. Länsrättens bedömning Länsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 9378-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 mot principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den la­ gen. Länsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr. Regeringsrättens avgörande den 13 november 2009 mål nr 7 287 -08). Stadsdelsnämnden har vid den tidigare genomförda upphand­ lingen använt ett förenklat förfarande. Bolaget har då inte gjort någon in­ vändning häremot. Då ifrågavarande upphandling avser en kortare tid mås­ te rimligtvis kontraktets värde vara betydligt lägre. Länsrätten finner nu inte skäl för annat än att bestämmelserna i 15 kap. LOU är tillämpliga även i detta mål. Huvudprincipen i LOU är att upphandlande myndigheter ska utnyttja kon­ kurrenssituationen på marknaden på bästa möjliga sätt och därmed använ­ da sig av ett förfarande där flera potentiella leverantörer har möjlighet att delta i upphandlingen. Möjligheten för leverantörerna att delta säkerställs bl.a. genom bestämmelser om annonsering. Direktupphandling är således, såsom framgår av förarbetena, ett undantagsförfarande och får endast an­ vändas när upphandlingsobjektets värde är lågt eller när det annars finns synnerliga skäl. Enligt förarbetena kan synnerliga skäl för att direktupp­ handla fimias om den upphandlande myndigheten har råkat ut för sådana oförutsedda händelser som den inte har kontroll över. Tidsbrist på grund av bristande planering är enligt förarbetena inte ett synnerligt skäl som moti­ verar användning av direktupphandlingsförfarandet. Stadsdelsnämnden har genom ett beslut den 1 september 2009 tilldelat LunchExpress i Sverige AB ett upphandlingskontrakt avseende matleve­ ranser till äldreboenden. Av handlingarna i målet framgår att stadsdels­ nämndens tidigare avtal om matleveranser löpte ut den 31 oktober 2009. Därmed har stadsdelsnämnden beslutat i frågan två månader före den valda leverantören skulle påbörja sitt uppdrag. Bolaget har begärt överprövning av upphandlingen och länsrätten har den 2 november 2009 beslutat att upphandlingen ska göras om. Länsrättens dom har inte överklagats. Under tiden länsrätten prövade målet har stadsdelsnämnden i ett kontrakt den 30 Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 9378-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 september 2009 undertecknat den 1 6 oktober 2009 träffat ett avtal med LunchExpress i Sverige AB för att säkerställa matleveranser till äldrebo­ enden. Länsrätten ska pröva om det har funnits skäl att genomföra den ifrågava-­ rande upphandlingen som direktupphandling. Värdet av det avtal som stadsdelsnämnden har träffat med en annan leverantör är något oklart men med beaktande av uppdragets omfattning och avtalets sannolika löptid, t.o.m. mars 2010, anser länsrätten att det inte är fråga om ett sådant lågt värde som avses i 15 kap. 3 § LOU, vilket inte heller har gjorts gällande av stadsdelsnämnden. Länsrätten ska därefter pröva om det har funnits synnerliga skäl att använ­ da direktupphandlingsförfarandet. Matleveranserna till äldreboenden är i och för sig av avgörande betydelse för de äldre. Det tidsutrymme som fanns för andra leverantörer att vidta eventuella åtgärder med anledning av den upphandling som nu ska göras om, dvs. två månader, är en kort tid med beaktande av vikten av kontinuerliga matleveranser. Det är inte något undantagsfall att en upphandling överprövas av domstol och detta är såle­ des en faktor som den upphandlande myndigheten bör ta hänsyn till vid sin planering. Länsrätten anser att den tidsnöd stadsdelsnämnden har hamnat i inte har varit en sådan oförutsedd händelse som stadsdelsnämnden inte har kunnat planera för. Den tidsbrist stadsdelsnämnden hänvisar till utgör där­ för enligt länsrättens mening inte ett synnerligt skäl för att genomföra en direktupphandling enligt 1 5 kap. 3 § LOU. Stadsdelsnämnden har enligt länsrättens mening inte visat att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling. Stadsdelsnämnden har således inte haft grund för att genomföra en direktupphandling och har därmed brutit mot LOU. Stadsdelsnämnden har också gjort gällande att länsrätten är förhindrad att pröva bolagets ansökan om överprövning då det finns ett bindande avtal Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 9378-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 mellan stadsdelsnämnden och en annan leverantör. Det finns ett sådant förbud i 16 kap. 1 § andra stycket LOU. Denna bestämmelse syftar dock till sådana situationer där en upphandlande myndighet har genomfört en direktupphandling som inte strider mot bestämmelserna i 15 kap. 3 § (se prop. 2001/02:142 s. 102 och t.ex. Jan-Erik Falk: Lag om offentlig upp­ handling - en kommentar s. 46 0 - 46 1, Jure Förlag AB upplaga 1). Läns­ rätten har konstaterat att direktupphandlingen strider mot 15 kap. 3 § LOU. Det finns därför inte något hinder för prövning av bolagets ansökan. Sammanfattningsvis anser länsrätten att stadsdelsnämnden genom sitt val av ett upphandlingsförfarande som inte är tillämpligt i detta fall har brutit mot LOU. Länsrätten anser även att förfarandet kan ha medfört skada för bolaget, varför upphandlingen enligt 16 kap. 2 § LOU ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1b) /LA c, ,,:J-\,t:Jl;\'•{11,·,, if/�JJ!i ·t-i�·�.f.':!f-:·�-��.i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. .3. 4. 5. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ num1ner. www.dornstol.se 2.