FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Ablsell AB, 556012-9206 Ombud: Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART DOM 2011-11-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 21246-11 Enhet 15 Sida 1 (11) Haninge kommun Kommunstyrelseförvaltningen 136 81 Hairinge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 182311 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholrn@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21246-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Haninge kommun (kommunen) genomför en upphandling av VA- och VYS-material (ref.nr28/2011). Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt LOU. Fyra anbudsgivare har uppfyllt kvalifice­ ringskraven, däribland Ahlsell Sverige AB (Ahlsell). Kommunen har be­ slutat att teckna avtal med Dahl Sverige Aktiebolag som har lämnat anbud med lägsta pris. YRKANDEN M.M. Ahlsell yrkar att upphandlingen ska göras om. Som skäl anges bl.a. följan­ de. Utvärderingsmodellen I förfrågningsunderlaget anges följande avseende krav på anbudet. "Pröv­ ning sker om anbudet uppfyller ställda krav i upphandlingen. Pris- och rabattuppgifter lämnas i Prisbilaga och sen för anbudsgivaren över den totala anbudssumman till webbformulär Utvärderingsmodell". Vidare anges följande avseende utvärderingsmetod."Enligt lägsta prisme­ toden där det framräknade jämförelsetalet är lägsta pris. Det anbud som har det lägsta jämförelsetalet kommer att antas under förutsättning att villkoren i Begränsad kontroll är uppfyllda." Till förfrågningsunderlaget fanns en Prisbilaga bifogad. I denna fanns en rad produkter nämnda med produkt­ benämning, RSK- nr samt i vilken enhet anbudsgivarna skulle ange priset för produkten. Hur jä.mffäelsetalet skulle framräknas framgår inte av förfrågningsunderla­ get. Kommunen har dock i "meddelanden, frågor och svar" den 8 september2011 meddelat att utvärderingen kommer att berälmas på1 st. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 21246-11 av varje produkt i prisbilagan. Kommunen har således vid utvärderingen av anbuden genomfört en utvärdering genom att addera ihop de olika styck­ priserna för artildama och därigenom erhållit ett utvärderingspris som har jämförts mellan anbudsgivama för att se vilken anbudsgivare som fick lägst pris och därmed även fick teckna kontrakt med kommunen. Den av kommunen använda utvärderingsmetoden strider mot transparen­ sprincipen och likabehandlingsprincipen på grund av att kommunen inte har beaktat den förväntade mängden köp av olika produkter vid utvärde­ ringen av anbuden. Priserna skulle ha viktats så att priserna för produkter som köps med hög frekvens och med en hög volym väger tyngre än priser­ na för produkter som köps med låg frekvens och med lägre volym. För det fall ingen hänsyn tas till hur vanligt förekommande de olika produkterna är kan en anbudsgivare som har låga priser på produkter som köps med låg frekvens och med lägre volym samt höga priser på produkter som köps med högre frekvens och med högre volym erhålla ett lägre pris och därmed vinna kontraktet jämfört med en anbudsgivare som har höga priser på mindre frekvent förekommande produkter och låga priser på frekvent före­ kommande produkter. Kommunens utvärderingsmodell har dock på grund av hur den utformats lett till att en anbudsgivare inte har kunnat dra fördel av att den offererat låga priser på produkter som köps med hög frekvens och till en hög volym. Kommunens utvärderingsmodell leder därför inte till ett rättvisande resultat. Kommunen torde i detta fall inte ha några svårigheter med att få fram siff­ ror på hur vanligt förekommande en produkt är. Att kommunen inte i för­ väg kan beräkna exakt vilka mängder av olika varor som kommer att be­ ställas utgör inte skäl för att inte ens försöka göra en rimlig uppskattning av den förväntade mängden. Att den ifrågavarande utvärderingsmetoden strider mot LOU har fastställts i rättspraxis vid ett flertal tillfällen. Sida4 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 21 2 4 6 -1 1 Allmänna avdelningen Hänvisning sker även till Länsrätten i Skåne läns dom i mål27 34-08 E, Länsrätten i Mariestad dom i mål865-09 samt Kammarrätten i Stockholms dom i målen2501-09 och2508-09 samt Kammarrätten i Göteborgs dom i målen5457-04 och6206-04. Ahlsell menar sammanfattningsvis att nämnda rättsfall tydligt anger att olika varor eller tjänster ska ges olika tyngd i utvärderingen av pris bero­ ende på förväntad upphandlingsvolym per vara eller tjänst. Eftersom detta inte skett har anbudsgivarna lidit skada. Hade kommunen viktat de olika positionerna i prisbilagan i förhållande till förväntad inköpsvolym hade Ahlsell utformat sitt anbud annorlunda. Ahlsell menar att kommunen bry­ ter mot LOU genom att inte differentiera mellan olika produkter beroende på förväntad inköpsvolym och att det är allvarligt att kommunen inte med säkerhet tecknar kontrakt med den anbudsgivare som totalt sett under kon­ traktstiden ger den lägsta kostnaden. Nollställning av anbud I förfrågningsunderlaget anges föUande avseende nollställning av anbud. "I det fall det saknas en prisuppgift för en position i anbudssortimentet kommer det att läggas på ett belastningspris på denna position. Belast­ ningspriset kommer vara det i upphandlingen högsta lämnade priset för positionen i fråga plus10 procent. Har ingen av anbudsgivama lämnat pris för en och samma efterfrågad position i anbudssortimentet utgår denna position i beräkningen av anbudsgivamas jämförelsetal". Ahlsell menar att upphandlingen även brister i förutsägbarhet vad gäller den nollställnings­ metod som kommunen enligt förfrågningsunderlaget ska använda sig av. Nollställrringsmetoden bygger på att en anbudsgivare som inte har angivit pris på en position i prislistan, alternativt en anbudsgivare var� produkt inte bedöms som likvärdig kommer att åläggas ett belastningspris. Detta belast­ ningspris ska enligt kommunen räknas ut genom att addera det högsta offe- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21246-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rerade priset i upphandlingen med tio procent. Anbudsgivarna kan alltså inte i förväg känna till vilket belastningspris som kommer att åläggas dem i det fall de inte innehar en produkt och således inte kan lämna pris på en position i prisbilagan. En anbudsgivares utvärderingspris blir därmed bero­ ende på hur andra anbudsgivare utformat sina anbud. Den aktuella noll­ ställningsmetoden har omöjliggjort för Ahlsell att förutse vilken verkan ett eventuellt utelämnat pris på enskilda positioner skulle få och därmed har Ahlsell inte vetat hur de skulle utforma ett så optimalt anbud som möjligt. Ahlsell har därmed lidit skada. Hade nollställningsmetoden varit förutsebar hade Ahlsell utformat sitt anbud annorlunda. Ahlsell anser därför att kom­ munen bryter mot transparensprincipen. Domstolar har vid ett flertal tillfäl­ len underkänt den nu aktuella nollställningsmetoden, se bland annat mål nr 3768-07 (Kammarrätten i Jönköping) samt mål nr 3335-lOE (Förvaltnings­ rätten i Malmö). Ahlsell har till följd av begångna fel lidit eller i vart fall riskerat att lida skada eftersom man inte har vetat hur man skulle utforma sitt anbud för att lämna ett så konkurrenskraftigt och optimalt anbud som möjligt. Den ut­ värderingsmetod och den nollställningsmetod som använts har inte varit transparenta och de har påverkat utformningen av anbuden. Otydligheterna kan hänföras till förfrågningsunderlaget och felen kan inte rättas till genom en ny utvärdering. Kommunen yrkar att förvaltningsrätten avslår Ahlsells yrkande att upp­ handlingen ska göras om. Som skäl anges bl.a. följande. Kommunen anser att förhållandena i förfrågningsunderlaget har varit klara och kända från annonsens första dag och att anbudsgivarna i upphandlingen, samt potenti­ ella anbudsgivare, har haft samma förutsättningar i det konkurrensuppsö­ kande skeendet och att de EU-rättsliga principerna för offentlig upphand­ ling ej trätts för när. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21246-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utvärderingsmodellen Kommunen anser att utvärderingsmodellen, i denna lägsta prisupphand­ ling, är både transparant och behandlar alla anbudsgivare likvärdigt, då samtliga anbudsgivare visste förutsättningarna för att lämna anbudspriser på angivna produkter i prisbilagan. Hur viktningen av de olika positionerna i prisbilagan ska gå till är upp till den upphandlande myndigheten att avgö­ ra. I detta fall har kommunen givit varje position samma vikt genom att lämnat anbudspris multipliceras med volymen ett. I prisbilagan framgår det, högst upp, hur jämförelsetalet beräknas genom att den ändras för varje anbudspris som läggs in i prisbilagan samt att for­ meln för beräkningen av jämförelsetalet visas i formelfältet när cellen mar­ keras. I prisbilagan framgår således att anbudsprisema adderas ihop samt att detta också framgår i "frågor & svar" i upphandlingen. Ahlsell har haft samma förutsättningar som övriga anbudsgivare, samt po­ tentiella anbudsgivare, och kan därför ej kan ha lidit eller riskerar att lida skada på gmnd av aktuell utvärderingsmodell. Nollställning av anbud Kommunen anser att användandet av relativa metoder vid utvärdering ej strider mot de EU-rättsliga principerna för offentlig upphandling. Syftet med ett belastningspris är att det ska vara högre än ett eventuellt uteläm­ nande anbudspris för att inte en anbudsgivare ska få fördelar av att uteläm­ na ett anbudspris för en position där anbudsgivarens pris är högre än be­ lastningspriset. För att sätta ett i underlaget förutbestämt belastningspris så ska hela marknaden i EU gås igenom i syfte att finna det högsta priset för respektive position i prisbilagan för att säkerställa att ingen anbudsgivare, och potentiell anbudsgivare, ska få fördelar av att utelämna ett anbudspris för en position och därmed strategiskt prisa sig in genom att ej använda sina egna prisuppgifter. Kommunen har då valt den relativa metoden fram- Si<:ia 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21246-11 för den absoluta metoden då belastningspriset beräknas utifrån lämnade prisuppgifter i upphandlingen och därmed påverkas inte belastningspriset av potentiella anbudsgivares priser. Ahlsell har lämnat prisuppgifter på samtliga efterfrågade positioner i pris­ bilagan varför Ahlsell �i kan ha lidit eller riskerar att lida skada på grund av aktuell nollställningsmetod. Ahlsell vidhåller sitt yrkande och anför bl.a. följande. Kommunen har i sitt yttrande inte har påvisat att någon av Ahlsells invändningar mot upphand­ lingen skulle vara ogrundade. Utvärderingsmodellen Ahlsell motsätter sig inte att anbudsgivarna fått kännedom om hur jämfo­ relsetalet i utvärderingen berälmas. Genom att göra det enkelt för sig har kommunen valt en utvärderingsmodell som inte är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Kommunen torde, enligt vad Ahlsell erfar såsom leve­ rantör till många olika kommuner, köpa de produkter som anges i prisbila­ gan med mycket stor variation. Ahlsell noterar att kommunen inte invänder mot att det skulle innebära svårigheter att ta fram statistik på inköpsvoly­ mer. Det torde därmed inte råda några som helst tvivel om att det inom kommunen finns statistik kring dessa inköp att tillgå. Även om denna stati­ stik inte skulle finnas, menar Ahlsell att en rimlig uppskattning kan göras. Nollställning av anbud Kommunen tycks mena att kommunen har ett fritt val att tillämpa den ak­ tuella nollställningsmetoden. I domstolspra:xis har det angivits att det fikti-­ va priset som läggs på en "tom position" i en prislista måste vara förutsäg­ bart för anbudsgivarna. Det innebär att man t.ex. inte får använda det högs­ ta anbudspriset som en annan anbudsgivare offererat som belastningspris. Kommunen behöver inte göra en djuplodande marlmadsanalys i syfte all I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21246-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen finna det högsta priset på marknaden för respektive position i prisbilagan. Kommunen hade istället i förfrågningsunderlaget genom den prisbild man har av tidigare liknande köp, t.ex. av nuvarande leverantör av en viss pro­ dukt, exempelvis kunnat ange ett fiktivt fast pris med ett påslag om exem­ pelvis 50 procent. UTREDNING I MÅLET I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Krav på anbudet Prövning sker om anbudet uppfyller ställda krav i upphandlingen. Pris- och rabattuppgifter lämnas i Prisbilaga och sen för anbudsgivaren över den totala anbudssumman till webbformulär Utvärderingsmodell. Utvärdering Anbuden kommer att utvärderas enligt nedanstående metod. Utvärderingsmetod Enligt lägsta prismetoden där det framräknade jämförelsetalet är lägsta pns. Det anbud som har det lägsta jämförelsetalet kommer att antas under fömt­ sättning att villkoren i Begränsad kontroll är uppfyllda. Kan anbuden inte ski�jas åt enligt beskrivning ovan kommer särskiljning ske genom att lämnade procentsatser i prisbilagan summeras ihop och den anbudsgivare som får den högsta summan tilldelas kontraktet under förut­ sättning att villkoren i Begränsad kontroll är uppfyllda. Nollställning av anbud I de fall det saknas en prisuppgift för en position i anbudssortimentet kommer det att läggas på ett belastningspris på denna position. Belast­ ningspriset kommer vara det i upphandlingen högsta lämnade priset för positionen i fråga plus 10 procent. Har ingen av anbudsgivarna lämnat pris för en och samma efterfrågad position i anbudssortimentet utgår denna position i beräkningen av anbudsgivarnasjämförelsetal. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen DOM Sida 9 21246 -11 Av bilaga till anbudet framgår bl.a. följande. Total anbudssumma Uämförelsetal) RSK- nummer 1030868 1038116 .. . Benammng 100 REPMUFF RDS L=240 DY 116-128. 100x50 ANBORRN-BYGEL TYP 3800. Enhet Anbudspris Pris/st Pris/st DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet och förutsebart sätt. Vidare gäller de EU- rättsliga prin­ ciperna om proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Likabehandlings­ principen förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av an­ budsförfarandet. Att ett förfrågningsunderlag ska vara förntsebart innebär att det ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten anser har betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Regeringsrätten har i RÅ2002 ref.50 uttalat att de skiftande förhållandena som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Utvärderingsmodellen Enligt förfrågningsunderlaget har kommunen valt att använda sig av utvär­ deringsmetoden lägsta pris. Ahlsell har anfört att utvärderingsmetoden strider mot principerna om transparens och likabehandling. Ahlsell menar Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21246-11 Allmänna avdelningen att priserna i utvärderingen borde ha viktats så att produkter som köps med hög frekvens och hög volym väger tyngre än priser för produkter som köps med låg frekvens och lägre volym. Kommunens utvärderingsmodell har på grund av hur den utformats lett till att en anbudsgivare inte har kunnat dra fördel av att den offererat låga priser på produkter som köps med hög fre­ lcvens och till en hög volym. Utvärderingsmetoden lägsta pris innebär att den upphandlande myndighe­ ten ska anta det anbud som har lägst anbudspris och som motsvarar kraven på föremålet för upphandlingen såsom dessa framgår av annonsen om upp­ handling eller förfrågningsunderlaget. Denna metod skiljer sig från utvär­ deringsmetoden där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas på så sätt att en myndighet, vid tillämpning av den senare metoden, utvärderar anbud efter den relativa vikt som de åsatt de olika anbudsutvärderingskrite­ rierna. Förvaltningsätten finner att kommunens förfrågningsunderlag är tydligt och alla anbudsgivare har behandlats lika. Utvärderingsmodellen har vida­ re tillämpats i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Det faktum att priser inte har en viktning som motsvarar förväntad inköps­ volym eller -frekvens gör inte förfrågningsunderlaget oförenligt med LOU. Ahlsell har vidare anfört att det inte framgår av förfrågningsunderlaget hur jämförelsetalet ska framräknas. I bilaga till förfrågningsunderlaget framgår emellertid att den totala anbudssumman är lika med jämförelsetalet. För­ valtningsrätten finner därmed att det inte kan råda någon tveksamhet i vad som utgör jämförelsetalet enligt förfrågningsunderlaget. Någon anledning för ingripande enligt LOU föreligger inte heller på denna grund. I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21246-11 Nollställning av anbud Kommunen har använt en s.k. relativ utvärderingsmodell i upphandlingen som innebär att värderingen är beroende av andra anbud. Det står den upp­ handlande myndigheten fritt att använda sig av en sådan relativ utvärde­ ringsmodell förutsatt att kraven på likabehandling, förutsebarhet och trans­ parens är uppfyllda. Förvaltningsrätten finner att det tydligt framgår av förfrågningsunderlaget vilka utvärderingskriterier som kommer att tilläm­ pas och hur kommunen tänkt beräkna priset i det fall prisuppgift saknas för en position i anbudssortimentet. Enligt förvaltningsrättens mening bör alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare tolkat kriteri­ erna på samma sätt. Förvaltningsrätten finner därför att förfrågningsunder­ laget inte kan anses vara så otydligt och oförutsebart att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Sammanfattningsvis har det i målet således inte framkommit annat än att utvärderingen har skett på det sätt som beskrivits i förfrågningsunderlaget och att förfrågningsunderlaget uppfyller de krav som följer av LOU och EU-rätten. Vad Ahlsell har anfört ger inte stöd för att den aktuella upp­ handlingen ska skett i strid med reglerna i LOU eller de för upphandling grnndläggande EU-rättsliga principerna har trätts för när på sådant sätt att bolaget lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 5 § LOU. Förnt­ sättningar för ingripande från domstolens sida föreligger därmed inte, var­ för Ablsells ansökan ska lämnas utan bifall. Förvaltningsrätten har i dom denna dag avslagit Onninen AB:s ansökan om överprövning av aktuell upphandling i mål nr 20748-11. HUR M��AGAR, se bilaga (DV 3109/1a LOU) � �'o/),i I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Susanne Bagge Rådman Föredragande har varit Anna Mörtberg. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpatt räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton ellet nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.arnmarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammard.tten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in :fulltnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att .rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överkla kan Ni vända Er till gar förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOD